Recent heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden een arrest gewezen over de aansprakelijkheid van een accountant voor advies over een concernstructuur. Kan een accountant aansprakelijk zijn tegenover faillissementscrediteuren als gevolg van de adviezen die hij aan de failliete vennootschap heeft verstrekt? In deze zaak ging het om een accountant, maar dit geldt ook voor andere adviseurs.
Adviseren tot het opzetten van een inherent risicovolle concertstructuur
De accountant heeft een cliënt geadviseerd. Als resultaat van deze adviezen is een concernstructuur ontstaan met een productiemaatschappij waarin alle kosten terechtkwamen. Denk aan de inkoop van materialen, huur en personeel. In deze productiemaatschappij waren echter geen vermogensbestanddelen voor verhaal beschikbaar. Deze vermogensbestanddelen waren eigendom van andere concernvennootschappen en werden van deze vennootschappen gehuurd. Naast de productievennootschap is ook een verkoopvennootschap opgericht. Deze verkoopvennootschap realiseerde alle verkopen aan derden. Daarbij zou de verkoopvennootschap uitsluitend de door de productievennootschap geproduceerde materialen verkopen.
De inkomensbron voor de productievennootschap bestond dus uitsluitend uit de orders die zij van de verkoopvennootschap zou ontvangen. De verkoopvennootschap hoefde pas een marktconforme prijs te betalen als zij van de eindklant een betaling had ontvangen. Uiteindelijk is de productievennootschap gefailleerd en bleven de schulden in die productievennootschap deels onbetaald. De curator stelde zich op het standpunt dat dit het gevolg was van het advies van de accountant. De geadviseerde structuur zou inherent zo risicovol zijn dat een faillissement onvermijdelijk was.
Aansprakelijkheid voor schulden?
Hoe zit het ook alweer?
Een besloten vennootschap is een rechtspersoon. Schuldeisers kunnen zich in beginsel alleen verhalen op het vermogen van die rechtspersoon.
In uitzonderingsgevallen kan een bestuurder op diverse gronden aansprakelijk zijn tegenover schuldeisers. Bijvoorbeeld als hij heeft bewerkstelligd dat een vennootschap binnen het concern niet aan haar verplichtingen kan voldoen, doordat iemand voor verhaal vatbaar vermogen heeft onttrokken.
De curator heeft aangevoerd dat een bestuurder een bijzondere zorgplicht heeft tegenover schuldeisers van de vennootschap. Volgens de curator kan deze zorgplicht worden doorgetrokken naar de adviseur. Het gaat dan om een adviseur die adviezen verstrekt die disproportioneel grote risico’s voor de schuldeisers meebrengen en die weet dat zijn adviezen worden uitgevoerd.
Maar kan een derde, in dit geval de accountant die de bestuurder heeft geadviseerd, ook zelf aansprakelijk zijn tegenover die schuldeisers?
Norm voor beroepsbeoefenaar
De norm voor aansprakelijkheid van een beroepsbeoefenaar, zoals een accountant, is dat hij tegenover zijn opdrachtgever de zorg van een goed opdrachtnemer in acht moet nemen. Een accountant moet handelen met de zorgvuldigheid van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsbeoefenaar. Als een advies van een accountant binnen deze norm valt, is hij niet aansprakelijk tegenover de schuldeisers. Alleen onder bijzondere omstandigheden kan een advies van de accountant aan de vennootschap, zijn cliënt, ook rechtstreeks een onrechtmatige daad tegenover de schuldeisers opleveren. Daarvan kan sprake zijn als dat advies als een onrechtmatige daad tegenover de gezamenlijke crediteuren valt te kwalificeren. In zo’n situatie mag een curator namens die gezamenlijke crediteuren de accountant aansprakelijk stellen.
Zolang een adviseur de zorg van een goed opdrachtnemer in acht neemt en zijn adviezen passen binnen hetgeen van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsbeoefenaar mag worden verwacht, zal hij niet snel de hoge drempel van aansprakelijkheid tegenover schuldeisers halen. Het gerechtshof beoordeelt het advies op basis van deze norm. Het hof meent, net als de rechtbank, dat de gekozen concernstructuur geenszins onrechtmatig is. Het afscheiden van bezittingen in de ene concernvennootschap en de productie in een andere concernvennootschap is een structuur die veel vaker voorkomt. Een advies om een concern op die manier op te zetten, is in de basis dan ook niet in strijd met wat van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsbeoefenaar mag worden verwacht. Dus geen aansprakelijkheid van de accountant.
Oordeel over de aansprakelijkheid van de accountant
De curator had ook nog andere zaken gesteld die hebben geleid tot het faillissement van de vennootschap en het ontbreken van verhaal voor schuldeisers. Van die zaken stond echter niet vast dat de accountant deze had geadviseerd. Ook werd niet duidelijk dat de accountant met zijn adviezen een zodanig grote invloed had dat hij bepalend was voor het beleid van de vennootschap. Van een concreet advies van de accountant waardoor het faillissement onvermijdelijk werd, is niet gebleken.
In deze procedure liep het voor de accountant goed af. Eerst wees de rechtbank de vordering van de curator af. Het gerechtshof laat dat vonnis in stand.
Dat neemt niet weg dat een accountant, maar ook andere adviseurs, zich ervan bewust moet zijn dat zijn adviezen niet vrijblijvend zijn. Tegenover de cliënt moeten de adviezen voldoen aan de zorgvuldigheidsnorm die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsbeoefenaar mag worden verwacht.
Is dat niet het geval? Dan kan een advies van de accountant aan de vennootschap, zijn cliënt, ook rechtstreeks een onrechtmatige daad tegenover de schuldeisers opleveren. Daarvan kan sprake zijn als dat advies als een onrechtmatige daad tegenover de gezamenlijke crediteuren valt te kwalificeren.
Op zoek naar een advocaat ondernemingsrecht?
Wilt u meer weten over aansprakelijkheid in faillissement? Neem gerust contact op met Rob Steenhoek van LVH Advocaten. Hij is gespecialiseerd in insolventie- en ondernemingsrecht en helpt u graag verder.
