Een bestuurder kan onder omstandigheden persoonlijk aansprakelijk zijn voor schulden van de onderneming. Bestuurdersaansprakelijkheid voor belastingschulden kent daarbij een bijzondere regeling. Vooral het tijdig melden van betalingsonmacht speelt een belangrijke rol.
Vernietigen van rechtshandelingen door de curator
Bestuurders van ondernemingen in moeilijkheden zijn zich er veelal van bewust dat een curator handelingen onderzoekt die in het zicht van een faillissement zijn verricht. Heeft de onderneming onverplichte rechtshandelingen verricht waardoor schuldeisers zijn benadeeld? Dan kan de curator deze terugdraaien.
Aansprakelijkheid jegens de boedel
Ook weten bestuurders meestal dat het belangrijk is om tijdig jaarrekeningen te publiceren en de administratie op orde te hebben. Het niet tijdig publiceren van jaarrekeningen of het ontbreken van een deugdelijke administratie kan immers leiden tot bestuurdersaansprakelijkheid. In deze gevallen staat kennelijk onbehoorlijk bestuur vast. Bovendien geldt het wettelijke vermoeden dat dit onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Het is vervolgens aan de bestuurder om aannemelijk te maken dat iets anders het faillissement heeft veroorzaakt. Lukt dat niet? Dan is de bestuurder aansprakelijk voor het boedeltekort. Dit is geregeld in artikel 2:248 BW.
Bestuurdersaansprakelijkheid voor belastingschulden
Minder bekend is dat ook de Invorderingswet een regeling bevat die kan leiden tot aansprakelijkheid van de bestuurder voor belastingschulden. Bestuurders van commerciële rechtspersonen zijn hoofdelijk aansprakelijk voor onder meer loon- en omzetbelastingschulden als onbehoorlijk bestuur de niet-betaling heeft veroorzaakt. De wet gaat uit van een vermoeden van onbehoorlijk bestuur als de bestuurder de betalingsonmacht niet tijdig heeft gemeld. De bestuurder moet daarvoor het formulier op de website van de Belastingdienst invullen en verzenden. De melding moet bovendien tijdig plaatsvinden. Dat betekent: binnen twee weken na de dag waarop de verschuldigde belastingen betaald hadden moeten zijn. Artikel 36 Invorderingswet regelt deze aansprakelijkheid.
Twee regelingen maar net even anders
De regeling van de Invorderingswet lijkt op de regeling uit het BW:
- Heb je als bestuurder niet tijdig aan de publicatieplicht voldaan of niet aan de boekhoudplicht voldaan? Dan kan de bestuurder aansprakelijk zijn voor het boedeltekort.
- Heb je als bestuurder de betalingsonmacht niet tijdig gemeld? Dan kan sprake zijn van bestuurdersaansprakelijkheid voor belastingschulden.
Toch is er een belangrijk verschil. Een bestuurder die door een curator wordt aangesproken, kan het wettelijke vermoeden van onbehoorlijk bestuur ontzenuwen. Daarvoor moet hij aannemelijk maken dat andere omstandigheden het faillissement hebben veroorzaakt.
De bestuurder die de ontvanger aansprakelijk stelt, moet echter eerst een belangrijke horde nemen. Hij moet aannemelijk maken dat hem niet kan worden toegerekend dat hij de betalingsonmacht niet tijdig heeft gemeld. Dit is, op enkele uitzonderingen na, een bijna onmogelijke opdracht. In ieder geval kunt u zich niet verweren met het argument dat u een andere taak had binnen het bestuur. Alleen als u als bestuurder aannemelijk maakt dat het niet tijdig melden u niet valt te verwijten, krijgt u de mogelijkheid om het vermoeden van onbehoorlijk bestuur te weerleggen. Lukt dat niet? Dan krijgt u die gelegenheid niet. Dat geldt zelfs als er objectief andere oorzaken van het faillissement zijn. Door deze strikte regeling lijkt eerder sprake van een sanctie voor het niet tijdig melden dan van een sanctie voor kennelijk onbehoorlijk bestuur.
Achtergrond
Het is tegenwoordig wellicht moeilijker voor te stellen waarom het niet melden zo’n grote consequentie heeft. De wetgever voerde deze regeling als antimisbruikbepaling in vóór het computertijdperk. In die tijd kon het lang duren voordat de Belastingdienst wist dat er betalingsachterstanden waren. De gedachte was daarom dat de bestuurder zelf snel betalingsonmacht moest melden. De Belastingdienst kon vervolgens snel invorderingsmaatregelen nemen.
Inmiddels zijn we vele jaren verder. Dankzij automatisering is de Belastingdienst snel op de hoogte van betalingsachterstanden. De melding van betalingsonmacht speelt daarin eigenlijk geen rol. De vraag is daarom of het nog redelijk is om zo’n strenge sanctie te verbinden aan een in veel opzichten licht vergrijp.
Is art. 36 invorderingswet nog van deze tijd?
Hoewel de regeling in de praktijk minder vaak en minder strikt wordt toegepast dan de tekst van de wet doet voorkomen, bestaat er weerstand tegen de regeling. Ook speelt de vraag of de regeling in strijd is met Europese regelgeving, in het bijzonder het evenredigheidsbeginsel. De Hoge Raad heeft aan het Hof in Luxemburg gevraagd of de regeling van artikel 36 Invorderingswet evenredig is. Het gaat daarbij om de situatie waarin een bestuurder alleen de betalingsonmacht niet tijdig heeft gemeld en daardoor bijna niet meer kan ontkomen aan aansprakelijkheid voor hoge belastingschulden.
Het antwoord op deze vraag laat nog op zich wachten. Intussen zou de wetgever deze regeling volgens de auteur beter in lijn kunnen brengen met het vermoeden van onbehoorlijk bestuur wanneer de administratie van de onderneming niet op orde is. Dat is een gelijk criterium dat ook voor curatoren geldt. Dit voorkomt wellicht ook dat een bestuurder te maken krijgt met aansprakelijkstelling door zowel een curator als een ontvanger. Ook kan het voorkomen dat slechts één van deze partijen de bestuurder aanspreekt omdat die toevallig een betere bewijspositie heeft.
Op zoek naar een insolventierecht advocaat?
Wilt u meer weten over de melding betalingsonmacht of de aansprakelijkheid van een bestuurder in geval van faillissement? Neem gerust contact op met Rob Steenhoek van LVH Advocaten. Hij is gespecialiseerd in insolventie- en ondernemingsrecht en helpt u graag verder.
