In een eerder artikel heb ik geschreven over de risico’s verbonden aan een inherent risicovolle structuur. Bij activiteiten overdragen binnen een concern en het verdelen van activa over diverse concernvennootschappen, bestaat de kans dat er voor een schuldeiser weinig of geen verhaal is voor schulden.
Recent heeft het gerechtshof Den Haag een arrest gewezen over de vraag of verhaal mag worden gefrustreerd door het overdragen (‘verhangen’) van activiteiten door een groepsvennootschap aan een andere groepsvennootschap.
Achtergrond
In opdracht van logistiek bedrijf Ahlers verricht douane-expediteur Eurotransit werkzaamheden. Eurotransit verzorgt hierbij de douaneaangifte om bepaalde goederen voor een klant van Ahlers in te voeren. Abusievelijk wordt daarbij een verkeerde goederencode gebruikt. Hierdoor worden in eerste instantie te weinig invoerrechten geheven. De Belastingdienst legt aan Eurotransit een navordering op van € 1,3 miljoen. Op grond van de Fenex-voorwaarden vordert Eurotransit het bedrag van de navordering van haar opdrachtgever Ahlers. Dit speelt zich af in 2005.
Na dit incident vindt er een herstructurering plaats. Activiteiten overdragen binnen een concern maakt onderdeel uit van deze herstructurering. De activiteiten en de activa van Ahlers worden overgedragen aan LV Ahlers, een groepsvennootschap binnen het concern van Ahlers. LV Ahlers en Ahlers hebben dezelfde bestuurders. Na deze overdracht in 2005 vinden er binnen Ahlers geen activiteiten meer plaats. Langdurige procedures volgen. In 2013 veroordeelt het hof Den Haag Ahlers om aan Eurotransit € 1,5 miljoen schade te vergoeden. Ahlers kan dit bedrag niet betalen. In 2005 zijn namelijk alle activa verhangen en de activiteiten beëindigd. Enkele maanden later wordt de vennootschap Ahlers zelfs geheel ontbonden. Eurotransit blijft met lege handen achter.
Eurotransit laat het er niet bij zitten en spreekt (het bestuur van) LV Ahlers aan vanwege verhaalsfrustratie. Het gaat om het verhangen van activiteiten binnen het concern, waardoor Ahlers leeg achterblijft en geen verhaal meer biedt voor de vordering van Eurotransit.
Aansprakelijkheid LV Ahlers voor het belemmeren van verhaalsmogelijkheden
Eurotransit stelt (het bestuur van) LV Ahlers aansprakelijk wegens onrechtmatig handelen. De rechtbank wijst de schadevordering van Eurotransit toe. Tegen dit oordeel wordt hoger beroep ingesteld. In hoger beroep spitst de procedure zich toe op de ‘verhaalsfrustratie’: het belemmeren van verhaalsmogelijkheden na het ontstaan van een verplichting.
Beleidsvrijheid bestuur
Het hof is van oordeel dat het op zichzelf niet onrechtmatig is om activiteiten na de ontvlechting met Ahlers in een nieuwe vennootschap onder te brengen. Het concern hoefde de activiteiten dus niet in de bestaande vennootschap voort te zetten. Het hof stelt vast dat een herstructurering onder de inrichtingsvrijheid van het concern valt. Het bestuur mag van die vrijheid gebruikmaken, ook al dreigde de claim van Eurotransit. Dit is het uitgangspunt. Wel mag van het bestuur worden verlangd dat bij het verhangen van betekenisvolle activa de waarde daarvan op een juiste manier wordt vastgesteld. Dit kan bijvoorbeeld door taxatie door externe deskundigen. De aldus vastgestelde waarde moet, zeker als de activiteiten worden beëindigd, vervolgens ook beschikbaar blijven voor de schuldeisers. De waarde had bijvoorbeeld gereserveerd kunnen worden. Dat heeft Ahlers niet gedaan.
Het bestuur van Ahlers wist of behoorde redelijkerwijs te weten dat het verhangen van de activiteiten gevolgen zou hebben. Ahlers zou haar verplichting niet kunnen nakomen en daardoor geen verhaal meer bieden. De verplichting jegens Eurotransit was weliswaar in dispuut, maar met het bestaan ervan moest het bestuur ernstig rekening houden. Door hier geen rekening mee te houden, treft het bestuur een ernstig verwijt. Dat Ahlers de vordering ten tijde van het verhangen van de activiteiten betwistte en deze nog niet in rechte was vastgesteld, maakt dit niet anders. LV Ahlers moet Eurotransit de schade vergoeden die het gevolg is van het onrechtmatig handelen.
Schade
Met de vaststelling van aansprakelijkheid lijkt het voor Eurotransit goed af te lopen. Maar niets is minder waar. De rechtbank had de schade van Eurotransit vastgesteld op € 1,3 miljoen. Vanwege ‘eigen schuld’ aan de zijde van Eurotransit werd echter een korting van 50% toegepast. De rechtbank was van mening dat Eurotransit het gebrek aan verhaal mede aan zichzelf te wijten had. Eurotransit had de mogelijkheid om verhaal zeker te stellen, maar heeft dat niet gedaan. Daarmee heeft zij zelf een risico genomen en dat risico heeft zich verwezenlijkt. In plaats van een gehele schadevergoeding heeft Eurotransit daarom slechts recht op een schadevergoeding van 50%.
Bij het gerechtshof wordt het nog erger voor Eurotransit. Het hof vraagt zich af wat de waarde was van de activa en activiteiten die Ahlers in 2005 aan LV Ahlers heeft overgedragen. Het hof laat de schade door deskundigen vaststellen. Met behulp van deskundigen bepaalt het hof dat de schade als gevolg van de verhaalsfrustratie slechts € 132.147 bedraagt. Dat was de waarde van de verhangen activa in 2005. Die opbrengst had in 2005 gereserveerd moeten worden, zodat Eurotransit zich daarop alsnog kon verhalen.
Op zoek naar een advocaat ondernemingsrecht?
Wilt u meer weten over herstructurering of aansprakelijkheid in faillissement? Neem gerust contact op met Rob Steenhoek van LVH Advocaten. Hij is gespecialiseerd in insolventie- en ondernemingsrecht en helpt u graag verder.
