Afwijzing homologatieverzoek WHOA akkoord
De Wet Homologatie Onderhands Akkoord (WHOA) is op 1 januari 2021 in werking getreden. Inmiddels is er een substantieel aantal uitspraken over gewezen. Het is nog steeds de vraag hoe de praktijk zich gaat ontwikkelen en of gezegd kan worden of de invoering van de wet een succes is geweest. Tot op heden is het aantal (gepubliceerde) toegewezen homologatieverzoeken nog relatief gering.
Hieronder bespreek ik een uitspraak van 10 november 2021 van de rechtbank Midden-Nederland, waarmee het verzoek tot homologatie van een WHOA akkoord is afgewezen op meerdere gronden.
Wat is de WHOA?
De WHOA biedt de mogelijkheid voor een schuldenaar om een schuldeisersakkoord dwingend op te laten leggen door de rechter. Het dwingend opleggen van het akkoord wordt homologatie genoemd. Een dergelijk akkoord kan bijvoorbeeld behelzen dat de schuldeisers genoegen moeten nemen met een geringere betaling dan waarop zij recht hadden. Voor de invoering van de WHOA was dit enkel mogelijk bij surseance van betaling en faillissement. De WHOA is juist bedoeld om vroegtijdiger schulden te saneren, zodat een surseance van betaling of faillissement voorkomen kan worden.
U kunt op onze website meer lezen over wat de WHOA in hoofdlijnen inhoudt en over de rol van de herstructureringsdeskundige in het kader van de WHOA.
Case: verzoek om dwingend opleggen WHOA akkoord
Vijf besloten vennootschappen die behoren tot dezelfde groep hebben de rechter verzocht om akkoorden te homologeren. Er is een schuldeiser, in het vonnis geanonimiseerd aangeduid als ‘onderneming 1’, die een aanzienlijke vordering van € 9,5 miljoen heeft op de vijf schuldenaren, waarbij er sprake is van hoofdelijke aansprakelijkheid. De hoofdelijke aansprakelijkheid brengt met zich dat onderneming 1 het recht heeft om elk van de vijf schuldenaren aan te spreken voor de gehele schuld.
Klassenindeling in WHOA akkoord
Bij de verzoeken van alle vijf verzoeksters zijn de schuldeisers onderverdeeld in twee klassen, namelijk de preferente schuldeisers (schuldeisers met rechten van voorrang) en concurrente schuldeisers. De Belastingdienst is de enige schuldeiser in de klasse preferente schuldeisers. De andere schuldeisers, inclusief Onderneming 1, zijn onderverdeeld in de klasse concurrente schuldeisers. Onderneming 1 is hierin bij alle vijf verzoeken meegenomen voor de vordering van € 9,5 miljoen en vertegenwoordigt veruit het grootste deel van de schuldenlast in de klassen met concurrente crediteuren. Bij stemming in de klassen heeft Onderneming 1 daardoor een doorslaggevende stem.
Met het aangeboden akkoord zou 1,02% van de van de vorderingen van de concurrente schuldeisers worden voldaan en 6,93% van de vordering van de Belastingdienst. Vanwege het feit dat onderneming 1 schuldeiser is van alle vijf verzoekers (vanwege de hoofdelijke aansprakelijkheid) zou zij in feite 5,1% van haar vordering uitbetaald krijgen op basis van het akkoord.
Bijzondere voorwaarden voor het verlenen van kwijting
Verder blijkt uit de casus dat Onderneming 1 de groepsvennootschappen heeft gefinancierd. Daarnaast heeft Onderneming 1 bijzondere voorwaarden gesteld aan het verlenen van kwijting (oftewel het meewerken aan het akkoord). Onderneming 1 verleent alleen kwijting als het akkoord tot stand komt en als zij de nieuwe financiering gaat verstrekken. Details over het verschaffen van de financiering zijn niet bekend gemaakt. Verder is aan het akkoord de voorwaarde verbonden dat finale kwijting wordt verleend aan Onderneming 1 en het bestuur.
Bezwaren van schuldeisers tegen homologatie WHOA akkoord
Er zijn vier schuldeisers die bezwaar maken tegen de aangeboden akkoorden. Met name de volgende aspecten zijn hierbij van belang:
- het gebrek aan informatie over met name de positie van Onderneming 1;
- de gekozen klassenindeling en in dat verband met name de invloed die Onderneming 1 daardoor krijgt op de uitkomst van de stemming; en
- de positie van Onderneming 1 en het bestuur na uitvoering van het akkoord.
Het belang van een juiste klassenindeling bij een WHOA akkoord
Artikel 384 lid 1 Faillissementswet bepaalt dat een verzoek tot homologatie van een akkoord kan worden toegewezen, tenzij zich één of meer van de afwijzingsgronden, bedoeld in artikel 384 lid 2 tot en met lid 5 Faillissementswet, voordoet.
De rechtbank geeft aan dat deze toets in de eerste plaats bij de schuldeisers zelf ligt. Verder overweegt de rechtbank:
“Bij een juiste klassenindeling geeft de stemuitslag in beginsel een democratische legitimatie aan het akkoord. Wanneer de schuldeisers worden onderverdeeld in een beperkt aantal klassen, zoals in dit geval, en is dus weinig onderscheid wordt gemaakt tussen de rechten van schuldeisers, bestaat het risico dat de stem van één of enkele grote schuldeisers bepalend wordt voor de stemuitslag. Het belang van een bescherming van de tegenstemmende minderheid is dan groter.”
Het is wat mij betreft goed dat de rechtbank hier oog voor heeft.
WHOA akkoord moet voldoen aan informatieverplichtingen
In art. 384 lid 2 sub c Faillissementswet is bepaald dat een verzoek tot homologatie van het akkoord wordt afgewezen als het akkoord zelf en de daarbij overgelegde documenten niet alle in art. 375 Faillissementswet genoemde informatie omvat. Dit wetsartikel somt op welke informatie een akkoord moet bevatten.
Ontbrekende toelichting over waarom aandeelhouders niet onder WHOA akkoord vallen
Bij het aanbieden van een akkoord moet opgave gedaan worden van schuldeisers of aandeelhouders die niet onder het akkoord vallen. In het aangeboden akkoord werden de aandeelhouders niet betrokken. Er was echter niet toegelicht waarom de aandeelhouders niet onder het akkoord vallen. Daarom acht de rechtbank de informatievoorziening op dit punt onvoldoende.
Wat zijn de liquidatiewaarde en reorganisatiewaarde
Bij het aanbieden van het akkoord moeten onder meer de reorganisatiewaarde en de liquidatiewaarde gekwantificeerd worden. De reorganisatiewaarde is de waarde die naar verwachting gerealiseerd kan worden als het akkoord tot stand komt. De liquidatiewaarde is de opbrengst die naar verwachting gerealiseerd kan worden bij een vereffening van het vermogen van de schuldenaar door een faillissementscurator in faillissement.
Vergelijking liquidatiewaarde met aanbod uit het WHOA akkoord
Door de liquidatiewaarde en hetgeen aan schuldeisers wordt aangeboden met het akkoord met elkaar te vergelijken kan beoordeeld worden of schuldeisers beter af zullen zijn met het faillissement van de schuldenaar of met nakoming van het akkoord. Artikel 384 lid 3 Faillissementswet bepaalt:
“Op verzoek van één of meer stemgerechtigde schuldeisers of aandeelhouders die zelf niet met het akkoord hebben ingestemd of die ten onrechte niet tot de stemming zijn toegelaten, kan de rechtbank een verzoek tot homologatie van een akkoord, afwijzen als summierlijk blijkt dat deze schuldeisers of aandeelhouders op basis van het akkoord slechter af zijn dan bij een vereffening van het vermogen van de schuldenaar in faillissement.”
Dit wordt de Best interest of creditors test genoemd.
Onvoldoende informatie over liquidatiewaarde
In de besproken zaak is slechts betreffende een beperkt aantal verzoeksters de liquidatiewaarde berekend. Van één van de verzoeksters is bekend dat zij inventaris en vorderingen op debiteuren heeft, maar toch is geen liquidatiewaarde berekend. Van een andere verzoekster is evenmin een liquidatiewaarde berekend, terwijl uit een balans wel blijkt van een vordering op een gelieerde partij van € 5,7 miljoen, zonder dat het duidelijk is welke partij dat is. Ook is onduidelijk wat de waarde is van 100% aandelenbelangen die worden gehouden in andere ondernemingen. Ter zitting is door de verzoekster gesteld dat de aandelen waardeloos zijn, maar de rechtbank kan dat niet vaststellen. De conclusie van de rechtbank is dat de informatie in de aangeboden akkoorden op dit punt niet voldoet.
Onvoldoende informatie over positie financier akkoord WHOA
Ook voldoet volgens de rechtbank de verschafte informatie over de positie van Onderneming 1 voor en na het akkoord niet. Onderneming 1 is een schuldeiser, maar ook de financier van het akkoord. Er is volgens de rechtbank onvoldoende informatie verschaft over de financiering en daarbij te stellen voorwaarden. Daarom komt de rechtbank tot het oordeel dat te weinig inzicht is gegeven om de schuldeisers in staat te stellen om zich een oordeel over het akkoord te vormen.
Onjuiste klassenindeling in het kader van de WHOA
De rechtbank brengt in herinnering dat het verzoek tot homologie afgewezen dient te worden als de klassenindeling niet aan de wettelijke eisen voldoet. Schuldeisers moeten in verschillende klassen worden ingedeeld, als hun rechten bij een vereffening van het vermogen in faillissement of die zij op basis van het akkoord aangeboden krijgen zodanig verschillend zijn dat van een vergelijkbare positie geen sprake is.
De rechten van schuldeisers zijn te verschillend in het WHOA akkoord
De rechtbank is van oordeel dat Onderneming 1 in een andere klasse ingedeeld had moeten worden dan de andere concurrente schuldeisers. Onderneming 1 zou op basis van het akkoord, vanwege de hoofdelijke aansprakelijkheid van de vijf verzoeksters, vijfmaal de uitkering van 1,02% op het totaal van de vordering ontvangen (dus in totaal 5,1%), terwijl op de vorderingen van andere concurrente crediteuren slechts eenmaal 1,02% uitgekeerd zou worden. De rechten van Onderneming 1 zijn daarom te verschillend, aldus de rechtbank.
Indeling van mkb-schuldeisers in aparte klasse in WHOA akkoord
Volgens de rechtbank hadden de mkb-schuldeisers op grond van de Faillissementswet ook een in aparte klasse moeten worden ingedeeld. Verder heeft de rechtbank opgemerkt dat ten aanzien van één schuldeiser, die in de klasse concurrente schuldeisers is ingedeeld, geldt dat de vordering contractueel is achtergesteld. Ook op dit punt is de klassenindeling onjuist.
Ernst van gebreken ten aanzien van de klassenindeling
Verder oordeelt de rechtbank dat niet kan worden aangenomen dat de gebreken ten aanzien van de klassenindeling niet tot een andere uitkomst van de stemming hadden kunnen leiden betreffende vier van de vijf verzoeksters. Bij vier van de vijf verzoekster zou de concurrente klasse van schuldeisers niet ingestemd hebben met het akkoord als Onderneming 1 in een aparte klasse was ingedeeld.
Gronden voor afwijzing homologatie WHOA akkoord
Zoals blijkt uit het voorgaande heeft de rechtbank diverse problemen geconstateerd, zowel ten aanzien van de informatieverstrekking bij het akkoord, als de klassenindeling. De rechtbank wijst de verzoeken tot homologatie van de akkoorden af.
Juridische bijstand bij WHOA akkoord
Naast de mogelijkheid om in de klasse van schuldeisers een stem uit te brengen heeft een schuldeiser bij een WHOA akkoord (onder bepaalde omstandigheden) ook de mogelijkheid om de rechtbank te verzoeken om de homologatie van het akkoord af te wijzen.
In de besproken casus hebben vier schuldeisers diverse bezwaren naar voren gebracht. Uit de uitspraak blijkt dat de rechtbank op grond van enkele van deze bezwaren tot de conclusie is gekomen dat het verzoek tot homologatie afgewezen dient te worden.
Op zoek naar een advocaat omtrent WHOA akkoord in Rotterdam
Indien u juridische bijstand nodig heeft bij het aanbieden van een akkoord op grond van de WHOA of indien u als schuldeiser bezwaar wenst te maken tegen het akkoord kunt u contact opnemen met Peter de Graaf.
