Vernietigen van rechtshandelingen door de curator
Bestuurders van ondernemingen in moeilijkheden zijn zich er veelal van bewust dat handelingen die in het zicht van het faillissement (als het zo ver komt) zijn verricht, door een curator zullen worden onderzocht. Onverplichte rechtshandelingen waardoor schuldeisers zijn benadeeld kunnen door de curator worden teruggedraaid.
Aansprakelijkheid jegens de boedel
Ook zijn bestuurders er meestal mee bekend dat het belangrijk is om tijdig jaarrekeningen te publiceren en de administratie op orde te hebben. Het niet (tijdig) publiceren van jaarrekeningen of het niet beschikken over een deugdelijke administratie kan immers leiden tot bestuurdersaansprakelijkheid. In deze gevallen staat kennelijk onbehoorlijk bestuur vast en geldt er een wettelijk vermoeden dat dit onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Het is dan aan de bestuurder om aannemelijk te maken dat het faillissement door iets anders is veroorzaakt dan het kennelijk onbehoorlijk bestuur. Lukt dat niet dan is de bestuurder aansprakelijk voor het boedeltekort. Dit is geregeld in art. 2:248 BW.
Aansprakelijkheid jegens de belastingdienst
Minder bekend is dat in de Invorderingswet ook een regeling is opgenomen die kan leiden tot aansprakelijkheid van de bestuurder voor belastingschulden. Bestuurders van commerciële rechtspersonen zijn hoofdelijk aansprakelijk voor (onder meer) loon- en omzetbelastingschulden van die rechtspersonen als de niet-betaling van die belastingschulden te wijten is aan onbehoorlijk bestuur. Er is een wettelijk vermoeden van onbehoorlijk bestuur als de bestuurder niet tijdig betalingsonmacht heeft gemeld. Meldingen betalingsonmacht moeten worden gedaan door invulling en verzending van het formulier op de website van de belastingdienst. De melding moet tijdig zijn, dat wil zeggen binnen 2 weken gedaan na de dag waarop de verschuldigde belastingen moeten zijn betaald. Deze aansprakelijkheid is geregeld in art. 36 Invorderingswet.
Twee regelingen maar net even anders
De regeling van de Invorderingswet lijkt op de regeling uit het BW:
- heb je als bestuurder niet (tijdig) aan de publicatieplicht voldaan of heb je niet voldaan aan de boekhoudplicht dan is de bestuurder aansprakelijk voor het boedeltekort.
- heb je als bestuurder niet tijdig betalingsonmacht gemeld, dan ben je aansprakelijk voor belastingschulden.
Toch is er een belangrijk verschil. De bestuurder die door een curator wordt aangesproken kan het wettelijk vermoeden van onbehoorlijk bestuur ontzenuwen door aannemelijk te maken dat er andere oorzaken zijn van het faillissement. Maar de bestuurder die door de ontvanger aansprakelijkheid wordt gesteld moet eerst een belangrijke horde nemen; hij moet aannemelijk maken dat het niet tijdig melden van de betalingsonmacht niet aan hem is toe te rekenen.
Dit is op enkele uitzonderingen na een bijna onmogelijke opdracht. In ieder geval kunt u zich niet verweren met het argument dat u een andere taak had binnen het bestuur.
Uitsluitend wanneer u als bestuurder erin slaagt aannemelijk te maken dat het niet tijdig melden niet aan u verwijtbaar is, dan wordt u in de gelegenheid gesteld om het vermoeden van onbehoorlijk bestuur te weerleggen. Kan de bestuurder niet aannemelijk maken dat het niet tijdig melden niet aan hem verwijtbaar is, dan krijgt hij die gelegenheid niet, zelfs al zouden er objectief andere oorzaken zijn van het faillissement. Door deze strikte regeling is er hier eerder sprake van een sanctie wegens het niet tijdig melden dan een sanctie voor kennelijk onbehoorlijk bestuur.
Achtergrond
Het is in deze tijd wat moeilijker voor te stellen dat de sanctie op het niet melden zo’n groot effect heeft maar deze regeling is als anti-misbruik bepaling ingevoerd in een periode vóór het computertijdperk. In die tijd kon het lang duren voordat de belastingdienst wist dat er betalingsachterstanden waren. Vandaar de gedachte; de bestuurder moet zelf snel melden dat er betalingsonmacht is zodat de belastingdienst snel invorderingsmaatregelen kan nemen.
Maar inmiddels zijn we vele jaren verder en dankzij de automatisering is de belastingdienst snel op de hoogte van betalingsachterstanden. De melding betalingsonmacht speelt daarin eigenlijk geen rol. Is het dan nog wel redelijk zo’n strenge sanctie te stellen op een in velerlei opzicht licht vergrijp?
Is art. 36 invorderingswet nog van deze tijd?
Hoewel de regeling in de praktijk minder vaak en minder strikt wordt toegepast dan de tekst van de wet doet voorkomen, is er weerstand tegen de regeling en is het de vraag of de regeling niet in strijd is met Europese regelgeving, meer in het bijzonder het evenredigheidsbeginsel. De Hoge Raad heeft nu aan het Hof in Luxemburg gevraagd of de regeling van art. 36 Invorderingswet waarbij een bestuurder die alleen maar niet tijdig betalingsonmacht heeft gemeld en daarom bijna niet meer kan ontkomen aan aansprakelijkheid voor hoge belastingschulden wel evenredig is. Het antwoord op deze vraag zal nog even op zich laten wachten. Intussen zou de wetgever er beter aan doen deze regeling in lijn te brengen met het vermoeden van onbehoorlijk bestuur ingeval de administratie van de onderneming niet op orde is. Dat is een gelijk criterium dat ook voor curatoren geldt. Dit voorkomt wellicht ook dat er een samenloop ontstaat waarbij een bestuurder aansprakelijk wordt gesteld door een curator én een ontvanger of juist alleen door de één van deze partijen omdat die toevallig in een beter bewijspositie staat.
Op zoek naar een insolventierecht advocaat?
Wilt u meer weten over de melding betalingsonmacht of de aansprakelijkheid van een bestuurder in geval van faillissement? Neem gerust contact op met Rob Steenhoek van LVH Advocaten. Hij is gespecialiseerd in insolventie- en ondernemingsrecht en helpt u graag verder.
