In de AVG staat dat het testen van medewerkers op het gebruik van middelen niet is toegestaan. Volgens de Autoriteit Persoonsgegevens is het alleen toegestaan om werknemers alcohol- en/of drugstesten te laten ondergaan als daar een wettelijke grondslag voor is.
Toestemming voor alcohol of drugs test
De toestemming is er vooralsnog alleen voor bepaalde beroepen in de Scheepvaartwet, de Spoorwegwet, de Wet Lokaal Spoor, en de Wet luchtvaart. Denk bijvoorbeeld aan controles bij piloten en machinisten. Zij mogen verplicht worden om een blaastest te doen omdat ze tijdens hun werk verantwoordelijk voor een grote groep reizigers.
Op 10 mei 2022 heeft de Minister van SZW in een brief aangekondigd dat de Arbeidsomstandighedenwet zal worden aangepast om het testen mogelijk te maken. Door de wetswijziging krijgen eerst bedrijven die onder het Besluit risico’s zware ongevallen vallen (Brzo-bedrijven) deze testmogelijkheden. Het gaat hierbij om ongeveer 400 bedrijven waar voor specifieke functies straks moet kunnen worden getest. Om te mogen testen, moet een werkgever een goed alcohol-, drugs- en medicijnenbeleid (ADM-beleid) hebben (tool). Dit wetsvoorstel zit nog altijd in de pijplijn en het is gezien het demissionaire kabinet onduidelijk of dit nieuwe wetgeving wordt.
Alcohol of drugs test ter voorkoming van arbeidsongevallen
Veel bedrijven, waarbij het risico op arbeidsongevallen groot is, testen volgens hun reglement wel hun werknemers op alcohol of drugs. Dat is dus formeel tegen de wet, maar volgens deze bedrijven is (veelal terecht) privacy ondergeschikt aan veiligheid. Deze werkgevers beroepen zich op hun instructierecht (art. 7: 660 BW). Dit wordt begrensd door goed werkgeverschap. Als de voorschriften van de werkgever té ver ingrijpen op het recht op privacy, dan kan dat tot gevolg hebben dat deze voorschriften geen stand houden.
Er is niet veel rechtspraak op dit punt. Op grond van o.m. een arrest van de Hoge Raad lijkt het erop dat het afnemen van alcohol- en drugstesten op het werk is toegestaan, mits aan strenge voorwaarden is voldaan (noodzakelijkheid, proportionaliteit, subsidiariteit).
Zorgplicht van werkgever
Een werkgever kan stellen dat hij gezien de aard van de bedrijfsactiviteit een vergaande zorgplicht heeft (noodzakelijk), waardoor het recht op privacy enigszins moet wijken (proportionaliteit). Verder zou de werkgever kunnen betogen dat een blaastest bij het vermoeden van alcohol veel minder ingrijpend is dan een bloedtest, waardoor wordt voldaan aan het vereiste van subsidiariteit. Deze regels kan de werkgevers vastleggen in een zogenaamd ADM-beleid. De OR heeft een instemmingsrecht. Mocht een werknemer in een voorkomend geval stellen dat het ADM-beleid en/of de test niet geoorloofd waren, dan nog kan in arbeidszaken het bewijs vrijwel altijd worden gebruikt. Het uitsluiten van onrechtmatig verkregen bewijs komt niet vaak voor.
Conclusie
Hebt u vragen over dit onderwerp dan kunt u contact opnemen met Richard Ouwerling, advocaat gespecialiseerd in het arbeidsrecht.
