Een windpark dat uit de wind wordt gehouden (nadeelcompensatie)
Windenergie vervult een belangrijke rol in het kader van de energietransitie. Windmolens verrijzen zowel op land als op zee. Regelmatig stuit de realisatie van windmolens op land op verzet vanuit bijvoorbeeld omwonenden of vanuit milieu- en natuurverenigingen. In Nederland zijn vele voorbeelden bekend van jarenlang slepende procedures tegen de realisatie van windmolens op land. Daarbij wordt veelvuldig een beroep gedaan op de beweerdelijke aantasting van o.a. het woon- en leefklimaat, de gezondheid en de natuur (flora en fauna). Ook tegen windmolens op zee is veel verzet. Naast verzet van o.a. milieu- en natuurverenigingen, kunnen exploitanten van windmolenparken ook onderling ‘last’ van elkaar hebben. Een uitspraak die dat mooi illustreert is de uitspraak van 27 december 2023 van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (‘de Afdeling bestuursrechtspraak’) over een verzoek tot nadeelcompensatie met betrekking tot een windpark op zee.
Waar ging het in deze zaak om?
Centraal stond een in de Noordzee op 23 km uit de kust bij Noordwijk aan Zee opgericht windmolenpark bestaande uit 43 windturbines (‘Windpark A’). De vergunning voor Windpark A is in 2009 verleend en de officiële ingebruikname daarvan vond plaats in 2015. Stelling van de exploitant van Windpark A was, kort gezegd, dat schade wordt geleden als gevolg van later, op een afstand van 1 km, vergunde en gevestigde windparken (gezamenlijk: ‘Windpark B’). Windpark B zou namelijk als gevolg van de ligging (het omsluit Windpark A aan de oostelijke, westelijke en zuidelijke kant) bij Windpark A leiden tot: “substantiële zogverliezen, global blockage en een toename in turbulentie” met als gevolg een afname in de productie en daardoor een omzetderving. De windschaduw die Windpark B dus veroorzaakt jegens Windpark A als gevolg van de verlaagde windsnelheid en verhoogde turbulentie zou voor Windpark A dus resulteren in een verminderde energieopbrengst (‘het zog-effect’). De exploitant van Windpark A diende in het kader van deze schade een verzoek tot nadeelcompensatie in bij de Minister voor Klimaat en Energie (‘de Minister’) op grondslag dat de vergunningverlening door de Minister aan Windpark B nadeel jegens Windpark A veroorzaakt die voor vergoeding in aanmerking zou moeten komen (‘het Verzoek nadeelcompensatie’).
Besluitvorming en heroverweging
De Minister wees het Verzoek nadeelcompensatie af en stelde zich op het standpunt dat het nadeel veroorzaakt door Windpark B voor Windpark A op 21 januari 2013 (het moment van de investeringsbeslissing door de exploitant in Windpark A) op grond van concrete beleidsvoornemens voorzien was. Het gevolg daarvan is, zo oordeelde de Minister, dat het risico op dat nadeel destijds door de exploitant van Windpark A is aanvaard en dat dat nadeel daarom voor haar rekening komt. Ter onderbouwing daarvan beriep de Minister zich o.a. op het Nationale Waterplan uit 2009 waarbij het zoekgebied Hollandse Kust is aangewezen met als doel het vinden van ruimte voor één of meer grotere windenergiegebieden met een totaaloppervlak van 500 km2 ten behoeve van 3.000 MV. Gelet op het feit dat het aanleggen van een elektriciteitsverbinding tussen een windpark op zee en het vasteland duurder is naarmate dat windpark verder uit de kust ligt, had de exploitant van Windpark A, als energiemaatschappij en toekomstig windparkeigenaar, kunnen weten dat het dichtbij de kust gelegen gebied Hollandse Kust het meest aantrekkelijk is voor het realiseren van windenergie. De Minister meende daarom dat ten tijde van de investeringsbeslissing (21 januari 2013) de aanleg van andere windparken in de nabijheid van Windpark A voorzienbaar was. Deze voorzienbaarheid werd daarnaast gebaseerd op ambtelijk onderzoek in 2010 naar mogelijke windenergiegebieden. Dit ambtelijke onderzoek zou destijds ook aan o.a. de exploitant van Windpark A zijn gestuurd en ook uit dit onderzoek viel op te maken dat Windpark A in de buurt zou kunnen komen te liggen van andere windparken.
Het tegen deze afwijzing ingestelde bezwaar werd vervolgens door de Minister ongegrond verklaard. In het kader van de heroverweging in bezwaar overwoog de Minister nog dat, zoals Windpark A stelt, ondanks dat de rijksoverheid druk op Windpark A had uitgeoefend om het windpark te realiseren, dat niet betekent dat zij op het moment van de investeringsbeslissing geen rekening behoefde te houden met de kans dat de situatie ter plaatse in ongunstige zin zou veranderen. Voor zover Windpark A stelt dat het zoekgebied te groot en te onbepaald was, wordt er door de Minister op gewezen dat sprake was van een zodanig grote opgave, dat aanwijzing van een ruim zoekgebied noodzakelijk was. Verder meent de Minister dat geen betekenis toekomt aan de grootte van de kans dat de schade niet zou ontstaan en is de meest ongunstige uitwerking van een concreet beleidsvoornemen beslissend. Tegen de beslissing op bezwaar komt Windpark A vervolgens in beroep.
Uitspraak van de rechter
In beroep is het aan de Afdeling bestuursrechtspraak om als hoogste bestuursrechter een finaal oordeel te vellen. Door de exploitant van Windpark A wordt o.a. gesteld dat uit het ambtelijk onderzoek uit 2010 niet zou blijken van een concreet beleidsvoornemen om offshore windparken te realiseren op kavels in de nabijheid van Windpark A. In dat kader wordt o.a. aandacht gevraagd voor het betreffende zoekgebied (van Texel tot Hoek van Holland) dat met een oppervlakte van 1.210 km2 zo ontzettend groot en onbepaald is dat op grond daarvan door Windpark A geen rekening behoefde te worden gehouden met de komst van (drie) andere offshore windparken rondom en dichterbij Windpark A. Bovendien is in het ambtelijk onderzoek expliciet opgemerkt dat gespreide ligging van windparken het uitgangspunt is om zoveel mogelijk te kunnen profiteren van het windfront. Voorts zijn in het ambtelijk onderzoek twee windenergiegebieden aangewezen en voor zover al rekening moest worden gehouden met de komst van toekomstige windparken, zo stelt de exploitant van Windpark A, dan zou zij (alleen) met deze twee windenergiegebieden rekening hebben moeten houden. Ook wordt door Windpark A opgeworpen dat het niet redelijk is om haar de meest ongunstige uitwerking van het beleidsvoornemen in het ambtelijke onderzoek uit 2010 tegen te werpen en zou het op grond van een wetwijziging destijds niet mogelijk zijn geweest om rondom Windpark A drie andere windparken te realiseren.
De Afdeling bestuursrechtspraak gaat niet mee in de standpunten van de exploitant en overweegt o.a. dat bij het bepalen van de voorzienbaarheid van de schade geen betekenis toekomt aan de grootte van de ten tijde van de investeringsbeslissing bestaande kans dat de schade niet zou ontstaan. Windpark A moest ten tijde van de investeringsbeslissing uitgaan van de voor haar meest ongunstige uitwerking van het beleidsvoornemen zoals opgenomen in het ambtelijk onderzoek uit 2010. Uit dat onderzoek viel op te maken dat nieuwe windparken in de nabijheid van Windpark A zouden komen te liggen. Dat, zoals de exploitant stelt, de situering van de kavels in sommige opzichten niet optimaal was, is daarbij volgens de Afdeling bestuursrechtspraak niet van belang. Ook de stelling dat het vóór de inwerkingtreding per 1 juli 2014 van de Wet windenergie op zee onmogelijk zou zijn om nieuwe windparken rondom Windpark A te realiseren, wordt door de Afdeling bestuursrechtspraak verworpen. Daartoe overweegt de Afdeling bestuursrechtspraak dat ondanks dat het onder het oude recht ontbrak aan sturingsmogelijkheden op locaties van windparken op een voor windenergie op zee geschikt gebied, dat niet wil zeggen dat het realiseren van nieuwe windparken rondom Windpark A onder het oude recht: ”in juridisch opzicht, of anderszins, uitgesloten was”. Ook de stelling dat voor Windpark A ten tijde van de investeringsbeslissing niet zou zijn te voorzien dat zij in de toekomst geconfronteerd zou worden met veel grotere windmolens (grotere rotorbladen / groter vermogen) wordt door de Afdeling bestuursrechtspraak gepasseerd. Daartoe wordt overwogen dat nieuwe generaties windturbines elkaar in hoog tempo opvolgen en deze situatie ten tijde van de investeringsbeslissing voor Windpark A niet anders was.
Afrondend
Volgens de Afdeling bestuursrechtspraak is het nadeel dat Windpark B veroorzaakt jegens Windpark A ten tijde van de investeringsbeslissing voor laatstgenoemde dus voorzienbaar. Daarmee komt dat nadeel voor eigen rekening van de exploitant van Windpark A omdat zij geacht wordt de mogelijkheid van verwezenlijking van de negatieve ontwikkeling ten tijde van de investeringsbeslissing te hebben aanvaard. In dat kader dient dus ook rekening te worden gehouden met de voortschrijdende techniek. Deze uitspraak onderstreept nog maar eens het belang om ten tijde van een voorgenomen investeringsbeslissing gedegen onderzoek te doen naar de planologische situatie, daaronder tevens begrepen de mogelijke toekomstige (negatieve) ontwikkelingen op basis van concrete beleidsvoornemens alsmede de stand van de techniek en de ontwikkelingen in dat kader.
Informatie
Heeft u vragen over dit onderwerp, dan kunt u contact opnemen met Ben van Nieuwaal.
