In een eerder artikel heb ik geschreven over de risico’s verbonden aan een inherent risicovolle structuur. Door de activa en de activiteiten van een onderneming over diverse concernvennootschappen te verdelen, bestaat de kans dat er voor een schuldeiser weinig of geen verhaal is voor schulden.
Recent heeft het gerechtshof Den Haag een arrest gewezen over de vraag of verhaal mag worden gefrustreerd door het overdragen (‘verhangen’) van activiteiten door een groepsvennootschap aan een andere groepsvennootschap.
Achtergrond
In opdracht van logistiek bedrijf Ahlers verricht douane-expediteur Eurotransit werkzaamheden. Eurotransit verzorgt hierbij de douaneaangifte om bepaalde goederen voor een klant van Ahlers in te voeren. Abusievelijk wordt daarbij een verkeerde goederencode gebruikt waardoor in eerste instantie te weinig invoerrechten worden geheven en de belastingdienst legt aan Eurotransit een navordering op van euro 1,3 mio. Op grond van de Fenex-voorwaarden vordert Eurotransit het bedrag van de navordering van haar opdrachtgever Ahlers. Dit speelt zich of in 2005.
Na dit incident vindt er binnen de onderneming van Ahlers een herstructurering plaats. De activiteiten en de activa van Ahlers worden overgedragen aan LV Ahlers, een groepsvennootschap binnen het concern van Ahlers. LV Ahlers en Ahlers hebben dezelfde bestuurders. Na deze overdracht in 2005 vinden er binnen Ahlers geen activiteiten meer plaats.
Langdurige procedures volgen, maar in 2013 veroordeelt het hof Den Haag Ahlers om aan Eurotransit euro 1.5 mio schade te vergoeden. Ahlers kan dit bedrag niet betalen, want in 2005 zijn alle activa verhangen en de activiteiten beëindigd. Enkele maanden later wordt de vennootschap Ahlers zelfs geheel ontbonden. Eurotransit blijft met lege handen achter. Eurotransit laat het er niet bij zitten en spreekt (het bestuur van) LV Ahlers aan vanwege verhaalsfrustratie; het verhangen van activiteiten binnen het concern waardoor Ahlers leeg achterblijft en geen verhaal meer biedt voor de vordering van Eurotransit.
Aansprakelijkheid LV Ahlers voor het belemmeren van verhaalsmogelijkheden
Eurotransit stelt (het bestuur van) LV Ahlers aansprakelijk wegens onrechtmatig handelen en de rechtbank wijst de schadevordering van Eurotransit toe. Tegen dit oordeel is hoger beroep ingesteld. N het hoger beroep spitste de procedure zich toe op het onderdeel van de ‘verhaalsfrustratie’; het belemmeren van verhaalsmogelijkheden na het ontstaan van een verplichting.
Beleidsvrijheid bestuur
Het hof is van oordeel dat het op zichzelf genomen niet als onrechtmatige daad jegens Eurotransit valt aan te merken dat het concern na de ontvlechting met Ahlers er voor koos om activiteiten in een nieuwe vennootschap onder te brengen in plaats van de activiteit voort te zetten in de bestaande vennootschap. Het hof stelt vast dat een herstructurering onder de inrichtingsvrijheid van het concern valt. Het bestuur mag van die vrijheid gebruik maken, ook al was er de dreiging van de claim van Eurotransit. Dit is het uitgangspunt.
Echter wat daarbij dan wel van het bestuur verlangd mag worden, is dat bij het verhangen van betekenisvolle activa, de waarde van die activa op een juiste manier wordt vastgesteld, bijvoorbeeld door taxatie door externe deskundigen. De aldus vastgestelde waarde moet, zeker als de activiteiten worden beëindigd, vervolgens ook beschikbaar blijven voor de schuldeisers. De waarde had bijvoorbeeld gereserveerd kunnen worden. Dat heeft Ahlers niet gedaan.
Het bestuur van Ahlers wist of behoorde redelijkerwijs te weten dat het verhangen van de activiteiten tot gevolg zou hebben dat Ahlers haar verplichting in het geheel niet zou kunnen nakomen en daardoor geen verhaal zou bieden. De verplichting jegens Eurotwist was weliswaar in dispuut, maar met het bestaan ervan moest het bestuur ernstig rekening houden. Door hier geen rekening mee te houden, treft hen een ernstig verwijt. Dat de vordering ten tijde van het verhangen van de activiteiten door Ahlers werd betwist en (nog) niet in rechte was vastgesteld, maakt dit niet anders. LV Ahlers moet Eurotwist de als gevolg van het onrechtmatig handelen geleden schade vergoeden.
Schade
Met de vaststelling van aansprakelijkheid lijkt het voor Eurotransit goed af te lopen. Maar niets is minder waar. De rechtbank had de schade van Eurotransit vastgesteld op euro 1,3 mio. Echter vanwege ‘eigen schuld’ aan de zijde van Eurotransit, werd een korting van 50% toegepast. Deze korting vanwege eigen schuld werd opgelegd omdat de rechtbank van mening was dat Eurotransit het gebrek aan verhaal aan zichzelf te wijten had. Eurotransit heeft de mogelijkheid gehad om verhaal zeker te stellen. Dat heeft Eurotransit niet gedaan en daarmee heeft zij zelf een risico genomen, en dat risico heeft zich verwezenlijkt. Dus in plaats van een gehele schadevergoeding heeft Eurotransit slechts recht op een schadevergoeding van 50%. Bij het gerechtshof wordt het nog erger voor Eurotransit. Het hof vraagt zich af wat de waarde was van de activa en activiteiten die in 2005 door Ahlers aan LV Ahlers zijn overgedaan. Het hof laat de schade door deskundigen vaststellen. Met behulp van deskundigen bepaalt het hof dat de schade als gevolg van de verhaalsfrustratie slechts euro 132.147 bedraagt. Dat was de waarde van de verhangen activa in 2005 en die opbrengst had in 2005 gereserveerd moeten worden zodat Eurotwist zich daarop (alsnog) kan verhalen.
Op zoek naar een advocaat ondernemingsrecht?
Wilt u meer weten over herstructurering of aansprakelijkheid in faillissement? Neem gerust contact op met Rob Steenhoek van LVH Advocaten. Hij is gespecialiseerd in insolventie- en ondernemingsrecht en helpt u graag verder.
