Onlangs heeft de Hoge Raad een interessant arrest gewezen waarin meer duidelijkheid wordt verschaft over in hoeverre een bank verhaal mag nemen op de faillissementsboedel indien zij in het kader van een bankgarantie een bedrag betreffende leegstandschade heeft vergoed.
Om het arrest voor de niet-jurist begrijpelijk te maken zal ik eerst een korte toelichting geven over twee onderwerpen die in deze zaak relevant zijn.
Regeling over beëindiging huurovereenkomst bij faillissement
Art. 39 Faillissementswet bepaalt dat indien de gefailleerde huurder is zowel de curator als de verhuurder de huur kunnen opzeggen. Kort gezegd dient daarbij een opzegtermijn van drie maanden in acht genomen te worden. Vanaf datum faillissement is de huurprijs een boedelschuld.
Boedelschulden hebben de hoogste rangorde als het gaat om uitbetaling in een faillissement, echter kunnen de boedelschulden ook onderling in rang verschillen. Als alle boedelschulden kunnen worden voldaan kan pas toegekomen worden aan uitbetaling aan preferente schuldeisers. Concurrente schuldeisers komen pas aan de beurt als alle preferente schuldeisers kunnen worden voldaan. Kortom, een boedelschuldeiser heeft een veel betere positie dan een preferente of concurrente schuldeiser.
Veel huurovereenkomsten bevatten bedingen waarin is bepaald dat de huurder schadevergoeding moet betalen aan de verhuurder in het geval de huurovereenkomst tussentijds eindigt, bijvoorbeeld in geval van opzegging bij faillissement. In een eerder arrest van de Hoge Raad (Romania) is al duidelijk gemaakt dat een dergelijke schadevergoedingsverplichting geen boedelvordering kan opleveren en ook niet als (gewone) vordering ter verificatie in het faillissement ingediend kan worden. Het heeft dus geen enkel effect tegen de faillissementsboedel. Overigens kan het wel zo zijn dat een gefailleerde de schadevergoeding na datum faillissement nog moet voldoen.
Ongerechtvaardigde verrijking
Ook ongerechtvaardigde verrijking komt in het te behandelen arrest aan de orde. Het leerstuk doet zich voor als iemand ongerechtvaardigd is verrijkt ten koste van een ander. Aangenomen kan worden dat een verrijking ongerechtvaardigd is als daarvoor geen redelijke grond bestaat. Voor zover het redelijk is moet de persoon die ongerechtvaardigd is verrijkt schadevergoeding betalen aan de verarmde partij.
Het arrest van 17 februari 2017
Verkort weergegeven leidden de volgende omstandigheden tot het arrest. Er bestond een huurovereenkomst tussen een verhuurder en een huurder. Ten behoeve van de verhuurder was bij de ABN AMRO Bank een riante bankgarantie gesteld, namelijk ter hoogte van 12 maandtermijnen huur (€ 881.933,-). Dit houdt in dat indien een bepaalde omstandigheid zich voordoet de bank als eigen verplichting aan de verhuurder moet betalen. Bij de bankgarantie was ook een contragarantie ten behoeve van ABN AMRO gesteld. Op een geblokkeerde bankrekening van de huurder bij ABN AMRO was een bedrag gestort waarop de bank zich kan verhalen indien gebruik wordt gemaakt van de bankgarantie.
In de huurovereenkomst was een bepaling opgenomen die inhield dat de verhuurder verplicht is om als eigen schuld aan de verhuurder te zullen vergoeden alle schade die zal ontstaan als gevolg van tussentijdige beëindiging van de huurovereenkomst (ofwel de leegstandschade) bij faillissement.
U raadt al wat gebeurt: de huurder failleert. De benoemde curator zegt de huurovereenkomst op met een termijn van drie maanden. De verhuurder maakt aanspraak op de bankgarantie en krijgt deze uitbetaald, ook voor zover het schadevergoeding voor leegstandschade betreft. De bank verhaalt zich daarvoor vervolgens op het bedrag op de geblokkeerde bankrekening. Dit gebeurt door middel van verrekening op basis van de contragarantie
De curator is het daarmee niet eens en start een procedure tegen de verhuurder, waarin hij vordert dat het bedrag dat de verhuurder heeft ontvangen betreffende de leegstandschade aan de boedel vergoed moet worden. Hij stelt dat de verhuurder niet gerechtigd was het bedrag onder de bankgarantie te claimen, omdat de transactie in strijd zou zijn met doel en strekking van art. 39 Faillissementswet. Het gerechtshof Amsterdam volgt de curator in die opvatting en wijst de vordering op grond van ongerechtvaardigde verrijking toe.
Vervolgens wordt de zaak aan de Hoge Raad voorgelegd. Eerst herhaalt de Hoge Raad het uitgangspunt dat een opzegging door de curator op grond van de Faillissementswet een regelmatige opzegging is. Een schadevergoedingsverplichting ten laste van de boedel is dus niet aan de orde. De Hoge Raad geeft echter ook aan dat indien een derde (in dit geval ABN AMRO) nakoming van een vordering heeft gegarandeerd de gegeven garantie niet wijzigt als gevolg van het faillissement, tenzij anders is bedongen.
Dan vervolgt de Hoge Raad:
“Voor de eventueel uit de nakoming van de garantie voor de derde voortvloeiende regresvordering op de gefailleerde huurder geldt dat deze niet kan worden uitgeoefend jegens de failliete boedel van de huurder. Daarbij maakt niet uit op welke wijze verhaal op de boedel wordt gezocht; de aard van de vordering staat – gelet op hetgeen hiervoor is overwogen over de afweging die aan art. 39 Fw ten grondslag ligt – eraan in de weg dat deze ten laste van de boedel wordt gebracht. Indien de voorwaarden van de garantie dat toestaan, kan de garant hieraan een verweermiddel ontlenen jegens de verhuurder.”
Hieruit kunnen wij dus opmaken dat de bank het gestorte depot niet had mogen aanwenden om vergoeding te verkrijgen voor hetgeen zij betreffende de leegstandschade aan de verhuurder had betaald.
De bank is evenwel geen partij in de procedure en de Hoge Raad dient te beoordelen of de verhuurder ongerechtvaardigd is verrijkt. De Hoge Raad oordeelt dat dit niet het geval is. De ten behoeve van de verhuurder gestelde bankgarantie was immers gewoon geldig gebleven na datum faillissement. Dat de bank vervolgens ten onrechte verhaal nam op de boedel (namelijk op het bedrag inzake de contragarantie) – en dat de curator dat niet verhinderde – doet daar niets aan af.
Conclusie
Banken doen er dus goed aan om te controleren of er geen ‘gat’ bestaat tussen hetgeen zij mogelijk op grond van verstrekte bankgaranties moeten uitbetalen en hetgeen zij op grond van een contragarantie mogen verhalen in een faillissement. Curatoren dienen er bedacht op te zijn dat zij er een stokje voor moeten steken indien een contragarantie wordt geclaimd die betrekking heeft op leegstandschade.
Informatie
Mocht u naar aanleiding van deze bijdrage nog vragen en/of opmerkingen hebben, dan kunt u altijd contact opnemen met Peter de Graaf.
