Boete Inspectie SZW
Voor het tewerkstellen van buitenlandse werknemers is in Nederland in veel gevallen een vergunning nodig, de zogenoemde tewerkstellingsvergunning. Dit wordt geregeld in de Wet arbeid vreemdelingen (Wav). Momenteel geldt de vergunningsplicht niet voor werknemers uit andere EU-landen en niet voor werknemers uit landen die lid zijn van de Europese Vrijhandelsassociatie EVA: Zwitserland, Liechtenstein, Noorwegen en IJsland. Voor werknemers afkomstig uit alle andere landen dient dus een vergunning te worden aangevraagd, alvorens de werknemer in Nederland aan de slag mag gaan. Is die vergunning er niet, dan bestaat het grote risico dat een onderzoek van de Inspectie SZW (voorheen: Arbeidsinspectie) volgt, met een boeterapport als gevolg.
Controle Inspectie SZW
De Inspectie SZW controleert en bij constatering van overtredingen worden forse boetes opgelegd. In bepaalde branches vindt extra controle plaats op illegale tewerkstelling; dit geldt onder anderen voor de horeca, de tuinbouw, de binnenvaart en (nationaal of internationaal optredende) sportverenigingen. Bij zulke controles, die zonder aankondiging plaatsvinden, komt de Inspectie SZW geregeld tot de ontdekking dat er buitenlandse werknemers werkzaam zijn zonder dat een vergunning is afgegeven. Er wordt dan een boeterapport opgemaakt en er kan zonder tussenkomst van de rechter een boete worden opgelegd.
Begrip werkgever
Let op! Wie niet zelf de werkgever is, kan toch met boetes geconfronteerd worden. Worden werknemers ingehuurd via een uitzendbureau en blijkt er geen tewerkstellingsvergunning te zijn, dan kan zowel aan het uitzendbureau als aan de inlener een boete worden opgelegd. Dit geldt ook bij aannemers en onderaannemers; heeft de onderaannemer een werknemer in dienst zonder tewerkstellingsvergunning, dan kan de boete tevens aan de hoofdaannemer worden opgelegd.
De Raad van State stelt zich op het standpunt dat diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever is en dat deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk is voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst is daarbij niet relevant. Het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende.
Raad van State heeft op 4 mei 2010 geoordeeld dat de dagbladuitgevers van de De Volkskrant, De Telegraaf, Trouw en Algemeen Dagblad waren aan te merken als werkgever van de dagbladbezorgers. De Volkskrant, Algemeen Dagblad en Trouw zijn de minister ieder een boete van € 224.400 verschuldigd. De Telegraaf moet een boete van € 298.000 betalen. Dit terwijl zij zelf geen vreemdelingen in dienst hadden. Waarom dan toch de hoge boete?
In die procedures stond toch immers vast de uitgevers de distributie van de kranten hadden uitbesteed aan een distributiebedrijf, dat het werk op haar beurt had uitbesteed aan een netwerk van distributeurs die vervolgens bezorgers inschakelen.
Toch werden de uitgevers als feitelijk werkgever in de zin van de WAV beschouwd en de hoge boetes werden in stand gehouden. De Raad van State hierover:
Niet aannemelijk is dat [de dagbladuitgever] niet zodanige invloed kan uitoefenen op de organisatie van de distributieactiviteiten dat maatregelen getroffen worden ten einde te voorkomen dat de bezorging van de dagbladen plaatsvindt door vreemdelingen zonder tewerkstellingsvergunning.
Geconstateerd kan worden dat de Raad van State het werkgeversbegrip zeer ruim uitlegt en een zeer verstrekkende zorgplicht oplegt aan ondernemingen die werkzaamheden uitbesteden. Wie laagwaardig werk uitbesteedt, doet er goed aan om een risicoscan uit te voeren. In het geval van uitzendbureaus is eigenlijk altijd een tewerkstellingsvergunning noodzakelijk, ongeacht hoe het uitgezonden personeel met het uitzendbureau contracteert.
Geen tewerkstellingsvergunning? Boete
Een op te leggen boete bedraagt in beginsel 12.000 euro per vreemdeling, of als de opdrachtgever een particulier is 6.000 euro per vreemdeling. Bij herhaalde overtreding kunnen deze bedragen met maximaal 50% worden verhoogd.
Het gaat snel over grote bedragen. In juni 2005 bracht de Arbeidsinspectie (thans Inspectie SZW geheten) een bezoek aan een transportbedrijf, waarbij 23 door een uitzendbureau ter beschikking gestelde werknemers zijn meegenomen, omdat het vreemdelingen betroffen zonder tewerkstellingsvergunning. De Arbeidsinspectie heeft aan het transportbedrijf een boete opgelegd van € 184.000 wegens het in Nederland laten verrichten van arbeid door vreemdelingen zonder tewerkstellingsvergunning. Er is jarenlang over geprocedeerd, uiteindelijk tot aan de Raad van State. Op 1 juli 2009 deed de Raad van State uitspraak. De opgelegde boete blijft in stand.
Dat betekent overigens niet dat procederen altijd kansloos is. Integendeel, er bestaan ook diverse gunstiger uitspraken.
Bezwaar en beroep
Het gebeurt geregeld dat bij de voorbereiding van het boetebesluit fouten worden gemaakt. Een voorbeeld uit de rechtspraak is dat een vennootschap onder firma een boete heeft opgelegd gekregen omdat één van haar vennoten een vreemdeling was voor wie een tewerkstellingsvergunning had moeten worden aangevraagd. Gezien het karakter van de vennootschap onder firma kwam de rechter echter tot de conclusie dat er geen dienstverband bestond tussen v.o.f. en vennoot. Als gevolg daarvan kon er geen sprake zijn van tewerkstelling in strijd met de Wav. Het boetebesluit werd dan ook vernietigd.
Ook worden besluiten door de rechter vernietigd omdat er geen sprake is van een gezagsrelatie tussen de vreemdeling en de persoon of het bedrijf aan wie de boete is opgelegd.
Er wordt nogal eens voorbijgegaan aan het feit dat sprake is van een punitieve sanctie. Bij het opleggen van straffen dient voldoende zorgvuldig te worden gehandeld, ook in dit soort gevallen waarin de wet het opleggen van boetes eenvoudig lijkt te maken. Indien bijvoorbeeld substantieel te weinig onderzoek is verricht naar de relevante feiten en omstandigheden, zal een boetebesluit door de rechter moeten worden vernietigd. Er kunnen ernstige gebreken kleven aan de controle, aan de boeteoplegging zelf, of aan de procedure tot het nemen van de beslissing op bezwaar.
Omdat de wetgeving complex is, worden ook wel gewoon slordige vergissingen gemaakt. In een uitspraak van de Raad van State van 16 juli 2008 werd een beroep zelfs op meerdere gronden gegrond verklaard. Er was niet aangetoond dat de appellant de Wav had overtreden, er was niet gemotiveerd waarom de boete aan de appellant was opgelegd en de wet bood niet de mogelijkheid om (rechts)personen anders dan individueel een boete op te leggen. Het is dus zeker niet zo dat er niets te doen is aan bestuurlijke boetes.
Informatie
Mocht het dus voorkomen dat de Inspectie SZW voornemens is een boete op te leggen, dan is het verstandig om zo vroeg mogelijk juridische bijstand in te schakelen.
Indien u nadere informatie wenst naar aanleiding van dit artikel, dan kunt u contact opnemen met ons kantoor op nummer 010 – 209 27 77 of via info@lvh-advocaten.nl.
