Start consultatie
Op 27 mei 2024 is de Wet overgang van onderneming in faillissement (Wovof) ter consultatie voorgelegd. Alle belanghebbenden krijgen de gelegenheid tot 22 juli 2024 op het wetsvoorstel te reageren. Dit is een vervolg op de eerdere consultatie in 2019. Wat is het doel van deze nieuwe wettelijke regeling?
Huidig recht; onderscheid overgang onderneming buiten of binnen faillissement
Bedrijfsovergang buiten faillissement
Bij een bedrijfsovername worden werknemers beschermd. Op grond van art. 7:663 BW treden de werknemers van de overgedragen onderneming van rechtswege bij de overnemende partij in dienst. De werknemers behoeven hier niets voor te doen; zij behouden dezelfde arbeidsvoorwaarden en als datum van indiensttreding geldt de datum van indiensttreding bij de oorspronkelijke werkgever.
Bedrijfsovergang binnen faillissement
De hiervoor genoemde wettelijke regeling geldt niet tijdens faillissement. De wetgever heeft er voor gekozen een uitzondering te maken op bovenstaande regels omdat er anders minder vaak een succesvolle doorstart kan plaatsvinden en er dus uiteindelijk meer arbeidsplaatsen verloren gaan. Als een curator na faillissement de onderneming verkoopt (ook wel bekend als een doorstart) mag de verkrijger van de onderneming zelf kiezen of hij werknemers van failliet in dienst neemt, welke werknemers hij in dienst neemt en onder welke voorwaarden hij de werknemers in dienst neemt. Dit verschil in behandeling leidt er toe dat bij een overname vanuit een faillissement gemakkelijk het beeld kan ontstaan dat het faillissement vooral wordt gebruikt om eenvoudig en goedkoop van ongewenst personeel afscheid te nemen.
Selectie werknemers
Als bij een doorstart niet alle werknemers worden overgenomen zijn de criteria voor de selectie van medewerkers die bij een doorstart door de verkrijger worden overgenomen en welke medewerkers niet worden overgenomen niet transparant. Curatoren proberen dit proces vaak wel te sturen maar zijn niet altijd in de gelegenheid voldoende eisen en waarborgen aan de verkrijger te stellen om de doorstart zelf niet in gevaar te brengen. Omdat de doorstartende onderneming in faillissement zonder kosten van overbodige werknemers wordt gesaneerd, leidt dit tot een concurrentie voordeel ten opzichte van ondernemingen die bij herstructureringen de regels en de daarmee samenhangende kosten van het reguliere arbeidsrecht (afspiegelingbeginsel, transitievergoeding) moeten toepassen. Uit onderzoek blijkt dat met name jongeren (tot 25 jaar), ouderen (ouder dan 55 jaar), zwangere vrouwen en laagopgeleiden minder vaak in dienst worden genomen bij het doorgestarte bedrijf.
Nieuw recht: WOVOF
Doel
Het verschil in bescherming van werknemers bij een overgang van een onderneming buiten faillissement en een overgang van een onderneming binnen faillissement acht de minister onwenselijk en de minister heeft het voorontwerp ‘WOVOF’ (‘Wet Overgang Van Onderneming in Faillissement) opgesteld. Dit voorontwerp beoogt met een wetswijziging een betere balans te vinden tussen enerzijds het belang om gemakkelijk een doorstart en anderzijds het belang van werknemers bij bescherming van hun rechtspositie.
Voorstel
Het wetsvoorstel regelt dat de uitzondering die nu nog voor alle failliete bedrijven geldt wordt beperkt tot een uitzondering voor die ondernemingen waarbij het faillissement gericht is op liquidatie (en dus niet op een doorstart) en voor kleine ondernemingen (minder dan 20 werknemers). In andere gevallen wordt de partij die een onderneming koopt van de curator verplicht alle werknemers mee over te nemen, tenzij dit op grond van bedrijfseconomische omstandigheden niet mogelijk is. Voor dat geval stelt de wet als voorwaarde dat er een objectieve selectiemethode moet worden gehanteerd op basis waarvan wordt bepaald welke werknemers een aanbod voor een arbeidsovereenkomst krijgen. Ook zou bij het ontstaan van een vacature binnen 6 maanden na de doorstart eerst aan een voormalig werknemer een arbeidsovereenkomst moeten worden aangeboden.
Goedkeuring en inspraak
De curator wordt heeft goedkeuring van de rechter-commissaris nodig alvorens hij de onderneming in het kader van een doorstart kan verkopen. Volgens het wetsvoorstel moet de rechter-commissaris voordat hij goedkeuring verleent de curator, de verkrijger en de ondernemingsraad horen. De positie van de ondernemingsraad wordt hier versterkt. De rechter-commissaris toetst of er bedrijfseconomische redenen zijn om niet alle medewerkers op de verkrijger te laten overgaan en welke selectiecriteria zullen worden gehanteerd.
Sanctie
Wanneer de doorstartende onderneming ten onrechte aan werknemers van de failliet geen arbeidsovereenkomst aanbiedt, kan de werknemer bij de kantonrechter vorderen dat hij alsnog een aanbod krijgt ofwel dat aan hem een billijke vergoeding wordt toegewezen.
Gevolgen van invoering
Als de wet in deze vorm wordt ingevoerd, zal dit gevolgen hebben voor de doorstartpraktijk van curatoren. Er zal meer onderzoek rond een doorstart nodig zijn om te kunnen beoordelen of er bedrijfseconomische omstandigheden zijn die de doorstarter om economische, technische of organisatorische redenen dwingen om een keuze te maken in werknemers. Veelal zal er sprake zijn van een combinatie van omstandigheden. De verkrijger zal aan de rechter-commissaris aannemelijk moeten maken dat maatregelen moeten worden getroffen en waarom niet alle werknemers kunnen worden overgenomen. Slaagt de verkrijger daar niet in, dan moet hij alle werknemers overnemen. Ook krijgt de ondernemingsraad meer zeggenschap. De ondernemingsraad moet in de gelegenheid worden gesteld advies te geven.
Procedure
De curator treedt als vereffenaar van het vermogen van de failliet in onderhandeling met de kandidaat doorstarters. De curator moet dan ook als eerste toetsen of er sprake is van een overgang van onderneming in faillissement. Is dat het geval, dan moet de curator de ondernemingsraad in staat stellen te adviseren. Vervolgens moet de curator de rechter-commissaris om toestemming verzoeken. Wanneer volgens het voorstel niet alle medewerkers overgaan op de door starter, moet de rechter-commissaris onderzoeken of voldoende aannemelijk is gemaakt dat er bedrijfseconomische omstandigheden zijn om maatregelen te treffen waardoor er arbeidsplaatsen verloren gaan. Als dit voldoende aannemelijk is gemaakt, moet de rechter-commissaris toetsen of de selectiemethode van de werknemers in overeenstemming is met het toe te passen inspiegelingsbeginsel of volgens een door de rechter-commissaris goedgekeurd plan.
Werkt het?
Naleving van de nieuwe regels zal leiden tot meer transparantie en toezicht op de selectie van medewerkers die in een doorstart worden betrokken. Op zich bestaat hier geen bezwaar tegen behoudens dat met het onderzoek en voorbereiding van een voorstel aan de curator meer tijd zal zijn gemoeid. De curator moet meer gegevens verstrekken opdat de kandidaat kan beoordelen of er bedrijfseconomische omstandigheden zijn waardoor niet alle werknemers kunnen worden overgenomen. Dit zal in nagenoeg alle faillissementen het geval zijn. Vervolgens vergt het adviestraject met de ondernemingsraad en het goedkeuringstraject van de rechter-commissaris meer tijd. Naleving van deze nieuwe regels kost derhalve tijd en geld. Dit nu zijn net twee zaken waar in een faillissementssituatie gebrek aan is. Er is geen geld en er is geen tijd. Hoe langer een doorstart op zich laat wachten hoe kleiner de kans dat dit succesvol kan gebeuren.
In een eerdere consultatie (2019) van de Wovof zijn met name zorgen geuit over de gevolgen van de regeling voor de doorstartpraktijk. De regeling wordt te complex en te tijdrovend gevonden om toe te kunnen passen onder hoge tijdsdruk. Er zijn voor de verkrijger te veel onzekerheden. Naar aanleiding van deze geuitte zorgen is het voorstel aangepast. Hoewel onmiskenbaar is dat de procedure is verbeterd, blijft de regeling complex, tijdrovend en vormt deze een hindernis voor de doorstartkandidaat. Het risico dat de nieuwe regeling een belemmering vormt voor de doorstartpraktijk en het aantal doorstarts daarmee afneemt blijft bestaan.
Concurrentiebeding
Enigszins aanverwant is de problematief van de werknemer met een concurrentiebeding. Als een werknemer bij de overgang van een onderneming buiten faillissement van rechtswege overgaat op een nieuwe werkgever, blijft een bedongen concurrentiebeding gewoon in stand. Als de werknemer bij een doorstart in faillissement een arbeidsovereenkomst bij de nieuwe werkgever krijgt aangeboden, kunnen werknemer en (nieuwe) werkgever zelf afspraken maken. Maar wat gebeurt er met het concurrentiebeding met de werknemer die door de curator is ontslagen maar niet bij de doorstartende onderneming een arbeidsovereenkomst krijgt aangeboden? Hier zijn vele procedures over gevoerd. Hoewel de bepaling zelden onverkort wordt gehandhaafd, blijft het concurrentiebeding in begingsel gewoon geldig en kan de curator (mits hij voldoende belang heeft) naleving van het beding vorderen. De Wovof voorziet in het opnemen van een nieuwe wetsbepaling waaruit volgt dat een concurrentiebeding eindigt wanneer de arbeidsovereenkomst door de curator wordt opgezegd en de betreffende werknemer door de doorstarter geen arbeidsovereenkomst wordt aangeboden. Dit is een verbetering van de positie van de werknemer en schept voor alle partijen duidelijkheid.
Inwerkingtreding
Na een eerdere consultatieronde in 2019 is dit een nieuwe consultatie. Het formele wetgevingstraject inclusief goedkeuring in Tweede en Eerste Kamer moet nog worden opgestart. Inwerkingtreding van het wetsvoorstel in de huidige of gewijzigde vorm zal nog geruime tijd op zich laten wachten. Dat neemt niet weg dat curatoren vooruitlopend op en rekening houdend met deze nieuwe regeling meer transparantie kunnen vragen aan de kandidaten voor een doorstart zodat aan belanghebbenden kan worden uitgelegd waarom niet voor alle werknemers plaats is bij een doorstart. Volgens de Insolad praktijkregels moet een curator zich ook nu al laten leiden door belangen van de boedel houdt de curator rekening met belangen van maatschappelijke aard. Transparantie in de selectie van werknemers kan daar onderdeel van zijn.
Op zoek naar een insolventierecht advocaat?
Wilt u meer weten over de het aanvragen van een faillissement of het uitbrengen van een bod op een onderneming in faillissement? Neem gerust contact op met Rob Steenhoek van LVH Advocaten. Hij is gespecialiseerd in insolventierecht en helpt u graag verder.
