Een bestuurder is aansprakelijk om het tekort in het faillissement aan te zuiveren indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Er geldt een wettelijk vermoeden dat onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is als niet is voldaan aan de deponeringsplicht of aan de boekhoudplicht. De Hoge Raad heeft onlangs een interessant arrest gewezen over de vraag of het handelen of nalaten van een of meer bestuurders, dat op zichzelf geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert, voldoende kan zijn om het wettelijke vermoeden te ontzenuwen. In dit artikel bespreek ik het arrest.
Bestuurdersaansprakelijkheid bij faillissement vanwege onbehoorlijk bestuur
Bij een faillissement van een besloten vennootschap is artikel 2:248 BW inzake onbehoorlijk bestuur van belang (bij een NV artikel 2:138 BW). Op grond van dit artikel is iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk om het boedeltekort aan te zuiveren, indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Er is dus sprake van een collectieve aansprakelijkheid.
Alleen de faillissementscurator kan een dergelijke vordering instellen. De curator zal de feiten en omstandigheden moeten stellen waaruit het onbehoorlijk bestuur kan worden afgeleid. Vervolgens dient de curator aannemelijk te maken dat het onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is.
Bewijsvermoeden dat onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is
De curator wordt op grond van lid 2 van artikel 2:248 BW in zijn bewijspositie geholpen als de jaarrekening te laat is gedeponeerd of als de administratie niet het vereiste inzicht verschaft. In dergelijke gevallen staat onbehoorlijk bestuur vast en geldt het wettelijke vermoeden dat het faillissement is veroorzaakt door onbehoorlijk bestuur.
Verdeling stelplicht en bewijslast volgens de Hoge Raad
In het arrest Blue Tomato heeft de Hoge Raad uitgewerkt hoe de stelplicht en bewijslast moeten worden verdeeld:
“Een redelijke uitleg van art. 2:248 lid 2 BW brengt mee dat voor het ontzenuwen van het daarin neergelegde vermoeden volstaat dat de aangesproken bestuurder aannemelijk maakt dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest (HR 20 oktober 2006, NJ 2007,2). Stelt de bestuurder daartoe een van buiten komende oorzaak, zoals in dit geval de weigering van de brandverzekeraar de schade van het bedrijf als gevolg van brand te vergoeden, en wordt de bestuurder door de curator verweten dat hij heeft nagelaten het intreden van die oorzaak te voorkomen, dan zal de bestuurder feiten en omstandigheden moeten stellen en zonodig aannemelijk maken waaruit blijkt dat dit nalaten geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert. Als hij daarin slaagt, ligt het op de weg van de curator op de voet van het eerste lid van art. 2:248 BW aannemelijk te maken dat nochtans de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is.”
Van het genoemde nalaten dat onbehoorlijke taakvervulling oplevert zal sprake zijn indien geen ander redelijk denkend bestuurder onder diezelfde omstandigheden aldus gehandeld zou hebben.
Casus bestuurdersaansprakelijkheid bij faillissement
De casus die heeft geleid tot het recente arrest was – vereenvoudigd weergegeven – als volgt.
Drie besloten vennootschappen zijn gefailleerd. De faillissementscurator heeft geconstateerd dat de boekhouding gebrekkig is, zodat onbehoorlijk bestuur vaststaat en het wettelijke vermoeden geldt dat onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is. De curator vordert een verklaring voor recht dat de administratie niet voldeed aan de wettelijke eisen en dat de bestuurders aansprakelijk zijn om het boedeltekort aan te zuiveren.
De aangesproken bestuurders verweren zich, onder meer, met de stelling dat het faillissement is veroorzaakt door handelingen van een andere bestuurder.
Wettelijk vermoeden bestuurdersaansprakelijkheid: oordelen rechtbank en Hof
De rechtbank oordeelt dat de bestuurders in voldoende mate hebben weerlegd het “vermoeden dat de gevoerde administratie in het tweede halfjaar van 2010 of het niet tijdig deponeren van de jaarrekening over 2009 in belangrijke mate hebben bijgedragen aan het faillissement.”
Onbehoorlijk bestuur of andere factoren als belangrijke oorzaak voor het faillissement?
De curator gaat in hoger beroep. Het Hof is terecht van oordeel dat de rechtbank het systeem van artikel 2:248 BW niet correct heeft toegepast. Het Hof merkt op dat de schending van de boekhoudplicht over de hele linie impliceert dat er sprake is van onbehoorlijk bestuur. Het is dan aan de bestuurders om aannemelijk te maken dat andere feiten of omstandigheden dan die onbehoorlijke taakvervulling (dus niet beperkt tot het voeren van een ondeugdelijke administratie) een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest.
De bestuurders hebben nog stellingen naar voren gebracht betreffende het handelen van een andere bestuurder. Zo hebben zij gesteld dat het versturen van een bepaalde mailing naar klanten van het bedrijf een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Het Hof is hierover van oordeel dat deze stellingen het uitgangspunt van collectieve aansprakelijkheid miskennen. Als de mailing al kan worden gezien als belangrijke oorzaak van het faillissement, dan was ook die actie afkomstig van een medebestuurder, aldus het Hof. Daaraan verbindt het Hof de conclusie dat de aangesproken bestuurders in beginsel aansprakelijk zijn voor het faillissementstekort.
Arrest Hoge Raad inzake onbehoorlijk bestuur en faillissement
De bestuurders stappen naar de Hoge Raad. Zij betogen dat het oordeel van het Hof heeft miskend dat ook handelingen van een medebestuurder die op zichzelf niet zijn aan te merken als onbehoorlijk bestuur “een andere belangrijke oorzaak van het faillissement” kunnen opleveren, waarmee het bewijsvermoeden van artikel 2:248 lid 2 BW in beginsel is uitgewerkt.
De Hoge Raad gaat hierin mee. De Hoge Raad overweegt dat naast van buiten komende oorzaken ook handelen of nalaten van een of meer bestuurders dat op zichzelf beschouwd geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert – en waarvan dus niet gezegd kan worden dat geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus zou hebben gehandeld – voldoende kan zijn voor ontzenuwing van het wettelijke vermoeden van artikel 2:248 lid 2 BW.
Hierbij brengt de Hoge Raad in herinnering dat het uitgangspunt van het wetsartikel is dat het niet er om gaat de bestuurders voor het gehele tekort aansprakelijk te maken wegens het enkele feit van onbehoorlijk bestuur, ook al heeft dit niet tot het faillissement geleid.
Het Hof had daarom niet voorbij mogen gaan aan de stellingen van de bestuurders betreffende de handelingen van de andere bestuurder. Daarom vernietigt de Hoge Raad het arrest van het Hof en wordt de zaak voor verdere behandeling naar een ander Hof verwezen.
Verfijning door Hoge Raad van leerstuk bestuurdersaansprakelijkheid
Met het arrest heeft de Hoge Raad een belangrijke verfijning aangebracht ten aanzien van de uitleg van artikel 2:248 BW.
Overigens valt niet persé het doek als vast komt te staan dat onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Lid 3 van artikel 2:248 bepaalt dat niet aansprakelijk is de bestuurder die bewijst dat de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur niet aan hem te wijten is en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden. Niet vaak zal hierop een geslaagd beroep gedaan kunnen worden, maar bijvoorbeeld wel als de aangesproken bestuurder kan bewijzen dat hij is misleid door een andere bestuurder.
Advocaten ondernemingsrecht en insolventierecht
Mocht u vragen hebben over bestuurdersaansprakelijkheid of een conflict hebben met een medebestuurder neemt u dan gerust contact op met een van onze specialisten op het gebied van ondernemingsrecht en insolventierecht.
