Sinds 2013 kent de besloten vennootschap met art. 2:239 lid 6 BW een wettelijke regeling voor de situatie dat één of meerdere bestuurders een direct of indirect persoonlijk belang hebben dat tegenstrijdig is met het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming.
De regeling betreft een interne besluitvormingsregeling. Als een bestuurder een direct of indirect persoonlijk belang heeft is hij op grond van art. 2:239 lid 6 BW verplicht zich te onthouden van de beraadslaging en besluitvorming.
Wanneer is er sprake van een tegenstrijdig belang?
Om te beoordelen of er sprake is van een tegenstrijdig belang moet de norm worden gehanteerd die is vastgesteld in het Bruil-arrest. Er is sprake van een tegenstrijdig belang – in de zin van art. 2:239 lid 6 BW- indien de bestuurder door de aanwezigheid van een direct of indirect persoonlijk tegenstrijdig belang niet in staat moet worden geacht het belang van de vennootschap integer en onbevooroordeeld te bewaken.
Hoe moet het Bruil-criterium worden uitgelegd?
In de literatuur wordt ook wel gemeend dat het Bruil-criterium breder moet worden begrepen dan de wetgever doet en dat ook een conflict van plichten, een ‘kwalitatief tegenstrijdig belang’, onder het Bruil-criteria moet worden verstaan. Van een conflict van plichten kan sprake zijn indien een bestuurder namens een vennootschap een overeenkomst aangaat met een andere vennootschap, waarvan hij ook bestuurder is en hij, gelet op de feitelijke omstandigheden, niet in staat moet worden geacht het belang van de vennootschap integer en onbevooroordeeld te bewaken. Er kan ook sprake zijn van parallelle belangen. De enkele omstandigheid dat een bestuurder namens een vennootschap een overeenkomst aangaat met een andere vennootschap waarvan hij ook bestuurder is betekent niet dat er sprake is van een tegenstrijdig belang. Het moet gaat om een conflict tussen plichten.
Het conflict van plichten maakt geen onderdeel uit van de wettelijke regeling (art. 2:239 lid 6 BW). Dit betekent dat een bestuurder zich bij een conflict van plichten niet hoeft te onthouden van de beraadslaging en besluitvorming.
De Linders-Hofstee regels en andere jurisprudentie van de Ondernemingskamer
Naast de wettelijke regeling van art. 2:239 lid 6 BW bestaat evenwel ook jurisprudentie van de Ondernemingskamer. In het arrest Linders Hofstee heeft de Hoge Raad een aantal regels geformuleerd die een bestuurder in acht moet nemen in het geval er sprake is van een tegenstrijdig belang. Zo moet de bestuurder, indien hij meent dat er sprake is van een (mogelijk) tegenstrijdig belang, hierover openheid verschaffen aan de andere bestuurders (en/of aan de RvC, en indien er geen RvC is, aan de AvA) en moet ervoor worden gezorgd dat de overeenkomst die wordt beoogd aan te gaan ‘armth’s length’ is en eventueel een deskundige wordt ingeschakeld. Met toepassing van deze regels zou het tegenstrijdig belang kunnen worden ‘opgelost’.
De Linders-hofstee regels moeten altijd worden gevolgd, dus niet alleen bij een persoonlijk tegenstrijdig belang, maar ook bij een conflict van plichten. Denkt u aan de situatie dat er sprake is van een kwalitatief tegenstrijdig belang (een conflict van plichten), maar de betreffende bestuurder geen openheid betracht aan de medebestuurders en alsnog deelneemt aan beraadslaging en besluitvorming. Indien er sprake is van een conflict van plichten hoeft de bestuurder zich niet te onthouden. Echter, gelet op de redelijkheid en billijkheid van art. 2:8 BW jo. art. 2:15 BW zou het besluit vatbaar zijn voor vernietiging.
Ook is in meerdere beschikkingen van de Hoge Raad in Ondernemingskamer-kwesties aangenomen dat een bestuurder (of commissaris) zich dient te onthouden van besluitvorming bij een conflict van plichten. Daarnaast kan er sprake zijn van wanbeleid indien er sprake is van een tegenstrijdig belang – niet alleen in het kader van besluitvormingsregel (in het verleden bestond bovendien een vertegenwoordigingsregel). Een voorbeeld is het Zwagerman II-arrest, waarin wanbeleid werd aangenomen toen er sprake was van belangenverstrengeling (dit arrest werd gewezen vòòr Bruil) bij de bestuurders en de minderheidsaandeelhouders onvoldoende werden geïnformeerd over transacties die door het bestuurder werden aangegaan. In de Verstatel-arresten werd aangenomen dat bij de commissarissen van Versatel, tevens bestuurder bij Tele2, sprake was van een tegenstrijdig belang en zij zich moesten onthouden van besluitvorming.
Advies aan bestuurders
Het advies aan bestuurders is daarom om altijd de Linders-Hofstee regels toe te passen en daarnaast, ook bij een conflict van plichten, zich te onthouden van besluitvorming. Of het redelijk is dat een bestuurder kan worden verweten dat hij zich bij een conflict van plichten niet onthoudt van de beraadslaging- en besluitvorming, is natuurlijk de vraag. Immers de wet schrijft het niet voor. De Ondernemingskamer vindt de wettelijke besluitvormingsregeling echter te summier. Overigens kan ook in de statuten een regeling worden getroffen voor het geval er sprake is van een tegenstrijdig belang. Het in strijd handelen met de wettelijke regeling van art. 2:236 lid 6 BW levert ook een weerlegbaar vermoeden van onbehoorlijk bestuur op in de zin van art. 2:9 BW (Berghuizer-Papierfabriek HR). Het in strijd handelen met een statutaire bepaling die beoogt de belangen van de rechtspersoon te beschermen kan hetzelfde effect hebben.
De wettelijke besluitvormingsregeling heeft interne werking
Voor de goede orde, de besluitvormingsregeling van art. 2:239 lid 6 BW heeft slechts interne werking. Een besluit genomen in strijd met art. 2:239 lid 6 BW kan daarom niet worden tegengeworpen aan een derde (tenzij er sprake is van een zogeheten ‘Bibolini-exceptie’).
Tegenstrijdig belang bij de stichting en vereniging
Ook voor alle andere andere rechtspersonen gaat met inwerkingtreding van de Wet Bestuur en Toezicht per 1 juli 2021 dezelfde besluitvormingsregeling van art. 2:239 lid 6 BW gelden. Dus bij de vereniging verandert de vertegenwoordigingsregeling van art. 2:47 BW in een besluitvormingsregeling. Bij de stichting bestond – mede gelet op de monistische structuur van deze rechtspersoon – nog geen tegenstrijdigbelangregeling. Wel wordt daar vaak al statutair in voorzien, als er sprake is van een toezichthoudend orgaan.
Neem contact op met een specialist
Tegenstrijdig belang is een ingewikkeld onderwerp. Mocht u te maken hebben met een tegenstrijdig belang, dan kunt u contact opnemen met Justin de Vries. Van het enkele bestaan van een tegenstrijdig belang kunt u geen verwijt worden gemaakt. Het gaat erom hoe u ermee omgaat.
