De reflexwerking van het opzegverbod tijdens ziekte
Artikel 7:669 BW bepaalt dat de werkgever de arbeidsovereenkomst kan opzeggen indien daarvoor een redelijke grond bestaat. Deze limitatieve gronden zijn in lid 3 genoemd en bestaan – kort weergegeven – uit:
a) bedrijfseconomisch ontslag
b) ontslag van een werknemer die langer dan twee jaar arbeidsongeschikt is
c) regelmatig ziekteverzuim dat onaanvaardbare gevolgen heeft voor de bedrijfsvoering
d) disfunctioneren
e) verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer
f) werkweigering op grond van een ernstig gewetensbezwaar
g) verstoorde arbeidsrelatie
h) andere omstandigheden die maken dat de arbeidsovereenkomst niet in stand kan blijven.
Indien een werknemer niet instemt met een opzegging, kan de werkgever in geval van grond a) en b) de arbeidsovereenkomst opzeggen na verkregen opzegging van het UWV WERKbedrijf. Indien een van de andere gronden zich voordoet, kan de kantonrechter op verzoek van een van de partijen de arbeidsovereenkomst ontbinden. In dit geval is er geen sprake van een opzegging.
Artikel 7:670 BW bepaalt dat de werkgever de arbeidsovereenkomst niet kan opzeggen gedurende de periode dat de werknemer arbeidsongeschikt is. Het zogenaamde opzegverbod wegens ziekte. Opzegging is wel mogelijk indien de arbeidsongeschiktheid langer dan twee jaar heeft geduurd.
Wat als een werknemer ziek is, maar een andere reden dan die ziekte aan het ontbindingsverzoek ten grondslag wordt gelegd?
Dit was het geval in de uitspraak van de kantonrechter Zwolle op 11 oktober 2012. De werkgever verzocht ontbinding van de arbeidsovereenkomst omdat de werknemer in ernstige mate disfunctioneerde. De werkgever was van mening dat het ontbindingsverzoek geen verband hield met het opzegverbod tijdens ziekte, ook al was de werknemer op dat moment ziek.
Juridisch kader
De kantonrechter dient in een geval als dit allereerst te beoordelen of er sprake is van een grond voor beëindiging, bijvoorbeeld d) disfunctioneren, e) verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer of g) verstoorde arbeidsrelatie. Is sprake van een van deze gronden, dan dient de kantonrechter zich vervolgens te buigen over de vraag of het ontbindingsverzoek verband houdt met de arbeidsongeschiktheid van de werknemer.
Grond voor ontbinding: disfunctioneren
In juni 2010 is met de werknemer gesproken over de uitvoering van zijn rol als financieel directeur. Er is besloten om een coachingstraject te starten en de werknemer heeft zelf een lijstje met persoonlijke verbeterpunten opgesteld. Op 20 juni 2011 laat de werkgever weten dat hij nog steeds niet tevreden is over het functioneren. Daarbij zijn concrete tekortkomingen benoemd, is geconstateerd dat voortgezette coaching nodig was en neemt de directeur de begeleiding van werknemer op zich.
Op 26 april 2012 vindt er een incident plaats. De werkgever kon geen betalingen meer verrichten wegens overschrijding van de kredietlimiet. De overige directieleden worden hierdoor totaal verrast. Dit valt onder de verantwoordelijkheid van de werknemer. Het incident is een ernstige fout van de werknemer, omdat de bedrijfsleiding hierdoor in verlegenheid wordt gebracht en omdat het naar buiten toe het imago van werkgever als een solvabel en solide bedrijf aantast.
Daarnaast zijn er verklaringen overgelegd van de mede-directieleden. Deze schetsen een beeld van de werknemer waaruit blijkt dat hij niet meer geschikt was voor zijn functie en dat het zo niet langer door kon gaan.
De kantonrechter oordeelt dat het aannemelijk is geworden dat werknemer al langer onder de maat functioneerde.
Verband tussen ontbinding en arbeidsongeschiktheid
Vervolgens dient te worden beoordeeld of het ontbindingsverzoek verband houdt met de arbeidsongeschiktheid van werknemer.
Niet in geschil is dat werknemer lijdt aan de ziekte van Parkinson. Op 3 mei 2012 heeft de bedrijfsarts de werknemer gezien en hem volledig arbeidsongeschikt verklaard. Gezien het chronisch karakter van de ziekte van Parkinson, zal de arbeidsongeschiktheid van werknemer vrijwel zeker eerder dan 3 mei 2012 zijn ingetreden.
De bedrijfsarts heeft een probleemanalyse opgesteld waarin de beperkingen van werknemer zijn verwoord: een beperkte concentratie en aandachtsverdeling, een sterk beperkt geheugen en een beperkt zelfstandig handelen.
De tekortkomingen die de mede-directieleden blijkens hun overgelegde verklaringen bij werknemer signaleerden, passen bij de door de bedrijfsarts verwoorde beperkingen en kunnen daardoor in feite volledig worden verklaard.
Daarbij komt dat werknemer in het opgestelde rapport van de op 1 september 2011 uitgevoerde potentieel analyse naar voren komt als iemand die competitief is, ambitie heeft en de drang heeft om zo goed mogelijk te presteren en volledig berekend is op zijn functie. Dat is een aanwijzing dat werknemer voldoende capaciteiten bezit voor zijn functie en dat zijn ondermaats presteren te wijten moet zijn aan het feit dat zijn vermogen om deze capaciteiten vol in te zetten door zijn ziekte steeds verder achteruit is gegaan.
Het voorgaande is voor de kantonrechter grond voor de gevolgtrekking dat de tekortkomingen in het functioneren van werknemer hun oorsprong vinden in zijn ziekte. Om die reden dient hier aan het opzegverbod bij ziekte reflexwerking toe te komen, nu immers ontbinding wordt gevraagd vanwege die tekortkomingen.
Conclusie
Uit deze uitspraak blijkt wederom dat een ontbindingsverzoek geen enkel verband mag hebben met het opzegverbod tijdens ziekte. Is er sprake van ziekte, dan zal de kantonrechter terughoudend zijn met het uitspreken van een ontbinding.
Informatie
Indien u nadere informatie wenst naar aanleiding van dit artikel, dan kunt u contact opnemen met ons kantoor op nummer 010 – 209 27 77 of via info@lvh-advocaten.nl.
