Een onderneming waarvan het faillissement is uitgesproken desintegreert vaak in een rap tempo.
Bedreiging van de doorstart in faillissement
Een onderneming waarvan het faillissement is uitgesproken desintegreert vaak in een rap tempo. Klanten, leveranciers en werknemers zijn ongerust. Werknemers gaan rondzien naar een andere werkgever. De klanten gaan op zoek naar een andere aanbieder. Een onderneming is als functionerende eenheid waardevoller dan de afzonderlijke delen. Een faillissementscurator beoogt daarom vaak zo snel mogelijk de onderneming in haar geheel te verkopen (een doorstart). Indien er meerdere gegadigden zijn is het prudent om een biedprocedure op te tuigen, waarbij iedereen een gelijke kans krijgt. Een curator ziet zich echter soms geconfronteerd met een concurrent van de gefailleerde die buiten dit speelveld om tracht klanten en werknemers weg te kapen. Dat brengt een doorstart en een zo hoog mogelijke opbrengst voor de faillissementsboedel in gevaar. Onlangs is een interessante uitspraak van de Voorzieningenrechter rechtbank Den Haag gepubliceerd over een dergelijke situatie.
Casus onrechtmatige concurrentie bij faillissement
VSC exploiteerde een schoonmaakbedrijf. RSB exploiteerde een uitzendbedrijf dat uitzendkrachten aan VSC ter beschikking stelde. Beide ondernemingen maakten onderdeel uit van dezelfde groep. Er zijn onderhandelingen tot stand gekomen over overname van VSC en RSB met een concurrent (hierna ‘de concurrent’). Tijdens de onderhandelingen heeft de concurrent de beschikking gekregen over bedrijfsvertrouwelijke informatie van (in ieder geval) VSC, zoals debiteurenlijsten, ouderdomsanalyses en projectadministratie. De onderhandelingen hebben niet tot een ondertekende overeenkomst geleid.
VSC en RSB zijn vervolgens gefailleerd. De curatoren hebben een biedprocedure opgestart voor verkoop van bedrijfsactiva. De concurrent is ook uitgenodigd om deel te nemen, maar heeft niet gereageerd. In plaats daarvan heeft de concurrent een rayonmanager van VSC in dienst genomen en zijn klanten van VSC benaderd door middel van mailingen, waarbij concrete informatie is gebruikt die was verkregen in het onderhandelingstraject.
De curatoren hebben in kort geding (onder meer) gevorderd dat het de concurrent op straffe van dwangsommen wordt verboden om in contact te treden met de klanten, werknemers en uitzendkrachten van VSC en RSB. Zij stellen zich op het standpunt dat de concurrent zich schuldig maakt aan een ernstige vorm van onrechtmatige concurrentie.
Oordeel Voorzieningenrechter over onrechtmatige concurrentie
De Voorzieningenrechter constateert dat niet is komen vast te staan dat bij de overname onderhandelingen expliciet geheimhouding is overeengekomen. Dit laat echter onverlet dat door de concurrent prudent dient te worden omgegaan met de verkregen bedrijfsvertrouwelijke gegevens. De Voorzieningenrechter is van oordeel dat de concurrent onvoldoende prudent is omgegaan met de gegevens. Het wordt de concurrent aangerekend dat zij de rayonmanager van VSC, die binnen de organisatie een sleutelrol vervulde, heeft benaderd en in dienst heeft genomen.
Daarnaast wordt het de concurrent aangerekend dat zij in de mailing aan klanten van VSC en RSB specifieke informatie heeft gebruikt die zij in het onderhandelingstraject heeft verkregen. De Voorzieningenrechter wijst er op dat van deze handelingen dreiging uitgaat die potentiële geïnteresseerden in de activa kan afschrikken dan wel dat deze navenant lager op de activa zullen bieden.
Voorzieningenrechter legt dwangsom op aan concurrent
De rechter acht het voldoende aannemelijk dat de biedingsprocedure dreigt te worden doorkruist en wijst de vorderingen van de curatoren daarom toe. De concurrent moet zich op straffe van een dwangsom onthouden van het in contact treden met klanten, werknemers en uitzendkrachten van VSC en RSB. De termijn van de duur van het verbod is wel korter dan de curatoren hadden gevorderd, namelijk twee in plaats van zes maanden.
Het belang van een geheimhoudingsovereenkomst bij overnameonderhandelingen
Kennelijk hadden VSC en RSB bij de onderhandelingen niet of niet duidelijk afgesproken dat de concurrent geheimhouding moest betrachten. De curatoren hebben in de procedure gesteld dat er wel expliciet geheimhouding was afgesproken, maar de Voorzieningenrechter stelt vast dat het niet aannemelijk is geworden.
Hieruit blijkt dat het van groot belang is om bij overnameonderhandelingen de partij die informatie wenst te ontvangen een geheimhoudingsovereenkomst te laten ondertekenen. Daarin moet dan een boetebeding worden opgenomen dat voldoende afschrikwekkend is. Mochten de onderhandelingen niet leiden tot een overnameovereenkomst, zoals in het besproken geval, dan is er een hoge drempel voor de partij die de informatie heeft ontvangen om daarvan misbruik te maken. Als een faillissement volgt kan ook een curator de andere partij aan de geheimhoudingsovereenkomst houden.
De besproken uitspraak is hier te vinden en is tevens gepubliceerd in JOR 2017/304.
Informatie
Heeft u vragen over een geheimhoudingsovereenkomst of wenst u te worden bijgestaan bij overnameonderhandelingen dan kunt u contact opnemen met Peter de Graaf.
