Inleiding en omschrijving van een leveraged buy out
Bij een leveraged buy out worden de aandelen van een doelvennootschap door een daarvoor speciaal opgericht koopvehikel (de koopholding) overgenomen, waarbij de koopprijs voor een groot deel wordt gefinancierd met vreemd vermogen en slechts voor een klein deel met eigen vermogen.
Voordeel van een leveraged buy out
Voordeel van deze financieringsmethode, is dat met een relatief kleine investering van eigen kapitaal een relatief groot rendement op het aandelenkapitaal kan worden gerealiseerd, mits de (indirecte) koper van de aandelen van de doelvennootschap (meestal een private equity fonds, via de koopholding) erin slaagt de aandelen na verloop van tijd met winst te verkopen.
Financiering door de bank bij een leveraged buy out
Het deel van de koopprijs dat wordt gefinancierd met vreemd vermogen, wordt doorgaans verstrekt door de bank in de vorm van een geldlening aan de koopholding. De koopholding is meestal een lege huls, die naast de aandelen in de doelvennootschap geen activa heeft.
Zekerheidsstelling door de doelvennootschap bij de leveraged buy out
De bank verlangt bij een leveraged buy out zekerheden bij het verstrekken van de geldlening aan de koopholding. Dit gebeurt doordat de koopholding ten behoeve van de bank pandrecht vestigt op de door haar gehouden aandelen in de doelvennootschap. Vaak eist de bank dat ook de doelvennootschap en haar dochtervennootschappen zich garant stellen voor de rente- en aflossingsverplichtingen van de koopholding. De doelvennootschap verstrekt in dat geval ten behoeve van de bank zekerheden op haar activa.
Spelregels voor bestuurders en commissarissen bij zekerheidsstelling
Aan het garant staan door de doelvennootschap voor de verplichtingen van de koopholding jegens de bank en het verstrekken van zekerheden op haar activa aan de bank zijn spelregels verbonden, vastgesteld door de Ondernemingskamer.
In de eerste plaats dient advies te worden gevraagd aan de ondernemingsraad van de doelvennootschap. Verder gelden er regels voor de bestuurders en (indien van toepassing) commissarissen van de doelvennootschap.
Voor de bestuurder(s) van de doelvennootschap is van belang, dat een leveraged buy out gepaard gaat met een aanzienlijke (potentiële) financiële belasting voor de doelvennootschap. De bestuurders moeten het, met het oog op de belangen van de doelvennootschap, daarom tot hun taak rekenen om alle met de leveraged buy out beoogde voordelen af te wegen tegen de (potentiële financiële) nadelen. Bij die belangenafweging gaat het niet alleen om de vraag of de continuïteit van de doelvennootschap door het verstrekken van de zekerheden voldoende verzekerd is, maar vooral of het bestendige succes van de onderneming bij de leveraged buy out is gebaat en of de leveraged buy out de doelvennootschap voldoende in staat stelt haar strategie tot uitvoering te brengen.
Wat wordt van bestuurders en commissarissen verwacht bij een leveraged buy out
Van de bestuurders wordt verwacht, dat zij zich vanaf het begin van het overnametraject telkens opnieuw de vraag stellen, of de keuze voor- en de concrete voorwaarden van een leveraged buy out wel in overeenstemming zijn te brengen met het belang van de doelvennootschap. De bestuurders dienen zich daarbij proactief op te stellen en waar nodig zullen zij tegenwicht moeten bieden aan de bij de leveraged buy out betrokken partijen, waaronder het private equity fonds en de bank.
En daar wreekt zich in de praktijk de dynamiek van het overnametraject, waar van bestuurders niet zelden last minute beslissingen worden gevraagd, met verstrekkende gevolgen, terwijl de bestuurders bij de voorbereidingen van deze beslissingen niet of slechts op afstand betrokken waren.
De praktijk is meestal dat het private equity fonds met de bank onderhandelt over de voorwaarden van de geldlening ter financiering van (een groot deel) van de koopprijs van de aandelen van de doelvennootschap. Niet zelden krijgen de bestuurders van de doelvennootschap pas kort voor de beoogde overnamedatum inzicht in de financieringsvoorwaarden en wordt van hen verwacht dat zij “overnight” een besluit nemen over het verstrekken van zekerheden door de doelvennootschap en haar dochtervennootschappen.
Dit alles, terwijl de Ondernemingskamer van de bestuurders een zorgvuldige besluitvorming verwacht, waarbij de bestuurders voorafgaand aan de besluitvorming voldoende inzicht hebben verkregen in de mogelijke gevolgen van de zekerheidsstelling.
Concreet wordt van de bestuurders verwacht dat zij:
- Een zorgvuldige en transparante inventarisatie maken van de verplichtingen ten gevolge van de zekerheidsstelling;
- De voor- en nadelen die voor de doelvennootschap verbonden zijn aan de zekerheidsstelling (en het feit dat zij als gevolg daarvan verantwoordelijk zou kunnen worden voor de verplichtingen van de koopholding uit hoofde van de overnamefinanciering) objectief en extern laten toetsen;
- Een specifieke afweging maken van de risico’s van de zekerheidsstelling voor het belang van het bestendige succes van de doelvennootschap en haar onderneming, tegen de daarmee te behalen voordelen.
Daarbij wordt ook van de bestuurders verwacht dat zij stevig in hun schoenen staan en in staat zijn tegenwicht te bieden aan vaak nadrukkelijke wensen van andere bij de leveraged buy out betrokken partijen om de overname zonder vertraging tot stand te brengen.
Van de raad van commissarissen (indien van toepassing) wordt in zijn algemeenheid verwacht dat deze alle betrokken belangen zorgvuldig afweegt en een betekenisvolle invulling geeft aan zijn toezichthoudende en adviserende taak. Bijvoorbeeld houdt dit in dat de raad van commissarissen kennis heeft van relevante documenten en dat de raad het bestuursbesluit tot het verstrekken van zekerheden voldoende toetst aan het belang van de doelvennootschap. Ook de raad van commissarissen dient daarbij een zorgvuldige afweging te maken van de voor – en nadelen van de zekerheidsstelling.
Risisco’s voor bestuurders en commissarissen bij leveraged buy outs
De gevolgen voor bestuurders en commissarissen, wanneer zij deze verwachtingen niet waarmaken en het vervolgens misloopt, zijn ernstig: hen kan wanbeleid worden verweten, waarvoor zij verantwoordelijk gehouden kunnen worden.
Naar aanleiding van dit artikel, zie ook Gebreken in medezeggenschap – LVH advocaten Rotterdam
Informatie
Heeft u vragen over dit artikel of over dit onderwerp, dan kunt u contact opnemen met Peter Verheijden.
