Verschillende (ook niet direct financiële) redenen om een earn-out regeling aan te gaan
Bij de verkoop van een onderneming kan een verschil van inzicht over de in de toekomst door het bedrijf te realiseren resultaten (en daarmee over de waarde van de onderneming) worden overbrugd door een earn-out regeling, waarbij een deel van de koopprijs pas verschuldigd is, indien na de overname vooraf overeengekomen financiële resultaten (tijdig) worden gerealiseerd. Maar ook andere (niet -direct- financiële) onzekere omstandigheden die de waarde van de onderneming kunnen beïnvloeden, kunnen aanleiding vormen om af te spreken dat een deel van de koopprijs alleen betaald hoeft te worden wanneer een gebeurtenis na de overname van het bedrijf al dan niet plaatsvindt. Denk bijvoorbeeld aan het aanblijven van belangrijke medewerkers gedurende een minimumperiode na de overname, het verkrijgen van een belangrijke licentie, of het binnenhalen van een strategisch belangrijke order.
Voordelen van een earn-out regeling
Voordeel van een earn-out regeling is voor de koper de zekerheid dat een deel van de koopprijs alleen betaald hoeft te worden nadat de overeengekomen earn-out resultaten ook daadwerkelijk zijn gerealiseerd. Omgekeerd biedt een earn-out regeling de verkoper zekerheid, dat indien een earn-out resultaat wordt gerealiseerd, een hogere koopprijs wordt ontvangen. Tot zover alleen maar positief.
Problemen bij de uitvoering van een earn-out regeling
Maar de praktijk is zoals altijd weerbarstig. Het kan bijvoorbeeld zijn dat tussen verkoper en koper verschil van inzicht ontstaat over de vraag of een earn-out resultaat al dan niet (tijdig) is gerealiseerd. Het kan ook zijn, dat de verkoper van mening is dat de koper zich na de overname onvoldoende heeft ingespannen om een earn-out resultaat te realiseren (of zelfs de totstandkoming van een earn-out resultaat heeft gefrustreerd). Wat is de positie van de verkoper in dergelijke situaties?
Risico voor de verkoper bij een earn-out regeling
Vooropgesteld accepteert de verkoper door het aangaan van een earn-out regeling het risico, dat een deel van de koopprijs niet verschuldigd zal blijken te zijn. Dat gezegd zijnde, kan de verkoper ervoor zorgen, dat de kans aanmerkelijk wordt verkleind dat over een earn-out regeling geschil ontstaat met de koper. Van groot belang daarbij is dat de earn-out regeling(en) goed word(t)(en) uitgewerkt in de koopovereenkomst.
Onzekere positie voor de verkoper
Zonder specifieke afspraken daarover in de koopovereenkomst, geldt dat de koper de onderneming mag en moet leiden op een wijze waarbij het belang van de onderneming vooropstaat, maar dat hij in de door hem te maken afwegingen en te nemen beleidsbeslissingen tevens het belang van de verkoper moet meewegen bij het maximaliseren van een earn-out regeling. Daarbij speelt een rol, dat (markt) omstandigheden kunnen wijzigen en dat de verkoper er rekening mee dient te houden dat dit kan leiden tot nieuwe inzichten. Verwachtingen en voorspellingen die bestonden bij het aangaan van de koopovereenkomst kunnen daardoor worden achterhaald door nieuwe ontwikkelingen, waardoor de koper beleid moet aanpassen en in het belang van de onderneming daarop moet inspelen.
Ook in een dergelijke situatie mag van de koper verwacht worden dat hij de belangen van verkoper bij de (maximalisering van de) earn-out naar redelijkheid tot hun recht laat komen. Ondanks deze (algemene) verplichting van de koper, blijft de situatie van de verkoper ongewis en dit kan gemakkelijk leiden tot geschillen met de verkoper en uiteindelijk tot het (geheel of gedeeltelijk) mislopen van de earn-out.
Belang van een goed uitgewerkte earn-out regeling
De verkoper kan een dergelijke situatie voorkomen door in de koopovereenkomst een goed uitgewerkte earn-out regeling op te nemen, waarin duidelijk wordt uiteengezet welke (concrete) inspanningen en acties van de koper gevergd worden om de earn-out te maximaliseren. Verder kan in de earn-out regeling worden afgesproken welke (beleids)ontwikkelingen wel- en welke niet meegewogen worden bij de bepaling van het earn-out resultaat.
Informatie
Heeft u vragen over dit artikel of over dit onderwerp, dan kunt u contact opnemen met Peter Verheijden, advocaat arbeidsrecht bij LVH Advocaten.
