Bedrijven met 50 of meer werknemers zijn verplicht tot het instellen van een ondernemingsraad (OR). De OR betrekt werknemers bij de totstandkoming van besluiten, onder andere middels het adviesrecht (art. 25 WOR). Maar in hoeverre geldt dit adviesrecht ook tijdens faillissement van een onderneming?
Ondernemingsraad versus curator
Een recente zaak tussen de ondernemingsraad (OR) en de curator van de drogisterijketen DA, werd dit vraagstuk behandeld. De Hoge Raad heeft daarbij op 2 juni 2017 een arrest gewezen, waarin hij kort gezegd heeft geoordeeld dat het adviesrecht van de ondernemingsraad, zoals opgenomen in artikel 25 WOR, in beginsel ook geldt in de situatie dat een onderneming failliet is verklaard.
Hierbij heeft de Hoge Raad drie uitgangspunten geformuleerd, namelijk:
- Het adviesrecht van de OR ziet niet op verkoop van goederen en besluiten tot ontslag van werknemers;
- Indien de verkoop van activa plaatsvindt in het kader van een voortzetting of doorstart van (een deel van) de onderneming door dezelfde of andere entiteit, dan is een daarop gericht besluit wel adviesplichtig;
- De curator mag onder omstandigheden afwijken van de formele vereisten van artikel 25 WOR, als de omstandigheden dit verlangen. Immers, de curator moet prompt beslissingen nemen.
Adviesrecht bij faillissement DA Retailgroep
Na de faillietverklaring van onder meer DA Retailgroep (DA) failliet verklaard op 29 december 2015, is een geschil ontstaan tussen de curator en de ondernemingsraad van de organisatie. De curator heeft gekozen voor een (iets lager) bod van de Nederlandse Drogisterij Service (NDS), omdat deze bereid was de meeste werknemers over te nemen. Naar aanleiding van een daartoe strekkend verzoek heeft de curator de OR op hoofdlijnen geïnformeerd over (het besluit tot) de overdracht van de bedrijfsactiviteiten aan NDS. De OR heeft de curator op haar beurt verzocht te bevestigen dat hij de kosten, die de OR zou gaan maken voor juridische bijstand, als boedelschuld zou beschouwen. De curator heeft het verzoek van de OR afgewezen.
Beroep ondernemingsraad bij Ondernemingskamer
Vervolgens heeft de OR op voet van artikel 26 WOR beroep ingesteld bij de Ondernemingskamer (OK) tegen het besluit tot overdracht van activa door DA aan NDS. Ter onderbouwing van zijn beroep heeft de OR aangevoerd dat:
- het bestreden besluit, een besluit is in de zin van artikel 25 lid 1 WOR;
- artikel 25 WOR ook in een faillissement geldt;
- de OR over het bestreden besluit niet is geïnformeerd; en
- dat met de OR geen overleg is gevoerd, laat staan advies is gevraagd.
De OK heeft het beroep van de OR afgewezen, omdat het adviesrecht van de OR in beginsel onverenigbaar zou zijn met de op de afwikkeling van de boedel gerichte rol van de curator. Eveneens zou naar het oordeel van de OK het adviesrecht in een faillissement praktisch moeilijk in te passen zijn.
Cassatie van ondernemingsraad
De OR komt nadien hiertegen op in cassatie. In onderdeel 1 klaagt de OR over het oordeel dat het adviesrecht van de OR in beginsel niet geldt in de situatie dat de onderneming failliet is verklaard. In onderdeel 2 klaagt de OR dat het oordeel van de OK, dat voor de toepasselijkheid van het adviesrecht van de OR ten minste is vereist dat de curator de onderneming voorzet, eveneens onjuist is.
Verplichtingen ondernemer
De WOR bevat diverse verplichtingen voor ondernemers. In rechtsoverweging 3.3 overweegt de Hoge Raad, kort gezegd, dat de WOR in faillissement van toepassing blijft. Voorts overweegt de Hoge Raad dat de curator tijdens het faillissement de bevoegdheden van de ondernemer uitoefent voor zover de Faillissementswet dat meebrengt. Daarbij gelden twee beperkingen, zoals hiervoor reeds genoemd onder de punten 1 en 3.
De klachten van de onderdelen 1 en 2 slagen derhalve. De oordelen van de OK dat het adviesrecht van de OR in beginsel in faillissement niet geldt alsook dat voor de toepasselijkheid van de WOR is vereist dat de curator de onderneming voortzet zijn dan ook onjuist.
Tevens had de OR in onderdeel 3 geklaagd over het oordeel van de OK dat de curator niet verplicht was de kosten van deze procedure (op voet van artikel 22 WOR) voor rekening van de boedelschuld van DA te laten komen. Aangezien de onderdelen 1 en 2 met succes zijn voorgesteld, slaagt ook onderdeel 3. Dientengevolge heeft de Hoge Raad de beschikking van de OK vernietigd.
Informatie
Hebt u vragen over dit onderwerp, dan kunt u contact opnemen met ons kantoor op telefoonnummer 010 – 209 27 77 of per e-mail info@lvh-advocaten.nl.
