Aanbestedende diensten hebben een ruime vrijheid. Bij het bepalen van de voorwaarden waaronder een aan te besteden opdracht dient te worden uitgevoerd, staat voorop dat die vrijheid moet worden gerespecteerd. De rechter neemt dit steevast tot uitgangspunt.
Die vrijheid is niet onbegrensd: de regels uit de Aanbestedingswet, de Gids Proportionaliteit en de beginselen van aanbestedingsrecht dienen in acht te worden genomen.
Een vraagstuk dat in recente rechtspraak veel stof heeft doen opwaaien, is het stellen van budgetplafonds. Door het bepalen van een maximum aan het beschikbare budget, proberen aanbestedende diensten de kosten binnen de perken te houden. Een budgetplafond vormt daarbij een effectieve prikkel om de kosten bij de uitvoering van een overheidsopdracht te beheersen. Een begrijpelijk streven, zeker in een tijd van bezuinigingen in de publieke sector.
Toch kleven hier risico’s aan. Een al te zuinig budgetplafond kan ertoe leiden, dat de aanbesteding onderuit gaat, een gegunde opdracht moet worden ingetrokken en het bewerkelijke proces van aanbesteden dus opnieuw moet plaatsvinden. De vraag is dan ook: waar moet de aanbestedende dienst op letten en waar kan een ontevreden inschrijver zijn voordeel uit halen?
Uiteraard is eerst van belang in hoeverre een budgetoverschrijding reëel is. Indien dat het geval mocht zijn, moet een passende risicoverdeling tussen de aanbestedende dienst en de ondernemer worden getroffen.
Het neerleggen van alle risico’s van budgetoverschrijdingen bij de ondernemer is alleen geoorloofd, als het budgetplafond nauwkeurig is onderbouwd aan de hand van cijfermatig materiaal. Daarnaast moet een zogenaamd ‘veiligheidsventiel’ in de opdracht worden opgenomen – dat wil zeggen, een regeling die op voorhand duidelijkheid biedt hoe wordt omgegaan met een budgetoverschrijding door een niet aan de ondernemer te wijten oorzaak. Een beperkte wijziging van de overeenkomst kan daarbij als een noodrem dienen.
Een regeling die bepaalt, dat de aanbestedende dienst en de ondernemer bij budgetoverschrijdingen met elkaar in gesprek gaan, zal doorgaans onvoldoende adequaat zijn.
Er zal van geval tot geval kritisch moeten worden gekeken naar de aannemelijkheid van budgetoverschrijdingen en de risicoverdeling tussen aanbestedende dienst en ondernemer.
Informatie
Heeft u vragen naar aanleiding van dit artikel of over een andere kwestie op het gebied van aanbestedingen dan kunt u contact met ons opnemen, 010 – 209 27 77.
