Bij het aangaan van grote projecten of aanbestedingen wilt u als bedrijf of ondernemer het liefst zoveel mogelijk zekerheid. Er gaan grote bedragen in om en het is prettig om risico’s te kunnen spreiden en delen. Een (zakelijke) bankgarantie biedt dan vaak uitkomst: hiermee garandeert de opdrachtgever dat er zonder meer een bepaald bedrag wordt betaald, zodra de opdrachtnemer de daarvoor gestelde voorwaarden vervuld. Maar hoe zeker is deze zekerheid van zakelijke bankgarantie voor een project? En welke valkuilen in de voorwaarden van de bankgarantie kunt u als ondernemer voorkomen?
Op 14 december 2018 heeft de Hoge Raad een nieuw arrest gewezen over de abstracte (zakelijke) bankgarantie. Door het niet exact vervullen van de in deze zakelijke bankgarantie omschreven voorwaarden, kon de ontvanger van de garantie hier – spijtig genoeg voor haar – geen beroep op doen. Aangezien de bankgarantie in het zakelijk verkeer wordt ingezet als een zeer betrouwbare manier om zekerheid te verkrijgen, is het goed om hier even bij stil te staan.
De casus in het nieuwste arrest over de (zakelijke) bankgarantie
Voor het project Hilton Hotel te Schiphol geeft Ballast Nedam opdracht aan Rollecate B.V. om gevels van composiet te leveren en te plaatsen. Rollecate neemt de opdracht aan en bestelt de gevelelementen vervolgens voor een bedrag van ruim 3 miljoen bij fabrikant Polux B.V. Polux verzoekt aan Rollecate om een aantal vooruitbetalingen te doen zodat zij de kosten van de productie van de gevels niet alleen hoeft te dragen. Rollecate gaat hiermee akkoord maar vraagt Polux wel om tot zekerheid (zakelijke) bankgaranties te verstrekken. Deze (zakelijke) bankgaranties worden verstrekt en Rollecate voldoet de overeengekomen voorschottermijnen aan Polux. Een jaar verder in het project komt Polux haar verplichtingen echter niet (meer) na en dus roept Rollecate de bankgaranties in. Enkele dagen nadien gaat Polux failliet. De Rabobank laat Rollecate vervolgens weten dat zij een deel van het beroep op de bankgaranties afwijst.
Strikte uitleg van voorwaarden in abstracte (zakelijke) bankgarantie
De (tweede) bankgarantie was gesteld onder de opschortende voorwaarde dat Rollecate de termijnbetalingen zou hebben voldaan aan Polux. Het bedrag van de zakelijke bankgarantie zou dan telkens met de aanvullende termijn worden verhoogd “zodra dit bedrag door of namens de crediteur uiterlijk op [datum] is gestort bij de bank”. Hier ging het fout. Rollecate betaalt namelijk 7 van de 8 termijnen later dan de overeengekomen (uiterlijke) datum. Dit, terwijl in de bankgarantie is opgenomen dat het bedrag (alleen) wordt verhoogd wanneer de betaling op een bepaalde datum op de bankrekening is bijgeschreven. Betalingen die daarna volgen, waren aldus te laat. Echter de tegenprestatie is geleverd door Rollecate, de betalingen zijn immers verricht, zij het meestal enkele dagen na de overeengekomen datum. Hoe erg is het dan dat de betalingen later waren dan overeengekomen in de voorwaarden van de bankgarantie? En, konden de betalingen wellicht wel aan latere termijnen worden toegerekend? De rechtbank vond in eerste instantie van niet, maar het Hof vond in hoger beroep van wel. In cassatie wordt deze vraag aan de Hoge Raad voorgelegd.
Maatstaven cq. uitleg abstracte bankgarantie
De Hoge Raad herhaalt allereerst de maatstaven voor de toepassing, respectievelijk uitleg van een abstracte bankgarantie. Gelet op de aard van een abstracte bankgarantie op afroep (onder de voorwaarden vermeld in de bankgarantie) en de functie die dergelijke garanties in het handelsverkeer vervullen, alsmede gelet op de positie van de garanderende bank, die de belangen in het oog moet houden van zowel degene die de opdracht gaf tot het stellen van de bankgarantie, als van degene te wiens gunste de bankgarantie is gesteld, is een strikte toepassing door de bank van de in de garantie gestelde voorwaarden geboden. Uit de aard en functie van de abstracte bankgarantie vloeit tevens voort dat bij de uitleg van een dergelijke garantie groot gewicht toekomt aan de (strikt te lezen) bewoordingen daarvan.
Vervolgens oordeelt de Hoge Raad in de bovengenoemde casus dat het Hof niet aan de ene kant kan stellen dat er in de bankgarantie is overeengekomen dat deze alleen wordt verhoogd indien de betalingen voor of op een bepaalde (fatale) datum zijn voldaan, met daarbij de vaststelling dat de termijnen (op één na) telkenmale te laat waren, terwijl het Hof aan de andere kant stelt dat de betalingen wel aan een volgende termijn als tijdig kunnen worden toegerekend. Daarmee wordt immers het fatale karakter ontnomen aan de in het betaalschema opgenomen betalingstermijnen, aldus de Hoge Raad.
Aanwijzing verbintenis bij betaling termijnen zakelijke bankgarantie
Ook het feit dat het Hof heeft verzuimd om het beroep van de bank op art. 6:43 lid 1 BW in zijn beoordeling te betrekken, wordt door de Hoge Raad gecasseerd. De Rabobank heeft in eerste aanleg, onder verwijzing naar bankafschriften, betoogd dat Rollecate betalingen heeft gedaan die betrekking hadden op facturen met een bepaald factuurnummer, die volgens het in de tweede bankgarantie opgenomen betaalschema binnen een bepaalde termijn moesten worden betaald. In dat betoog ligt besloten dat Rabobank heeft aangevoerd dat Rollecate steeds uitdrukkelijk de verbintenis heeft aangewezen waarop de desbetreffende betaling betrekking had, een en ander als bedoeld in art. 6:43 lid 1 BW. Het Hof heeft verzuimd op dat betoog in te gaan. De conclusie is dat de Hoge Raad het arrest van het gerechtshof Amsterdam vernietigt en het geding verwijst naar het gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing.
Voorwaarden zakelijke bankgarantie: wat had er beter gekund?
Met het verbinden van fatale betaaldata aan het betalingsschema in de bankgarantie, heeft Rollecate zich in de vingers gesneden. Was het nodig om dergelijke strikte betaalvoorwaarden in de bankgarantie op te nemen? Nee, er had ook enkel opgenomen kunnen worden dat de garantie wordt verhoogd zodra de betaaltermijn is voldaan.
Wenst u zelf een bankgarantie af te geven of te ontvangen? Dan doet u er goed aan om de inhoud hiervan even af te stemmen en te laten controleren, dat kan u later een flinke kostenpost schelen.
Dit artikel is geschreven door Sectie Ondernemingsrecht, LVH Advocaten.
