Employees Buy Out | Management Employees Buy Out | Investors Buy Out
Vormen
Buy-outs zijn overnames waarbij (een gedeelte van) een onderneming verzelfstandigd wordt. Buy-outs plegen aangeduid te worden met de overnemende partij. Dat kan het management of het bestuur zijn (management buy out = mbo), of het personeel (employees buy out = ebo), een combinatie daarvan (management employees buy out = mebo) of investeerders (investors buy out = ibo).
Contractsvorm
De meeste mbo’s zijn aandelentransacties. Activa-passivatransacties komen veel minder vaak voor.
Dit hangt grotendeels samen met het feit dat activa-passivatransacties ingewikkeld zijn omdat elk afzonderlijk aspect van de onderneming afzonderlijk moet worden overgedragen. Wat niet gespecificeerd is, gaat niet mee over. Bovendien moet bij activa-passivatransacties de medewerking of zelfs toestemming van derden (contractspartijen, soms ook overheden) worden verkregen, wil de mbo succesvol kunnen zijn.
Financiering
De term leveraged buy out (lbo) heeft betrekking op de wijze waarop de overname gefinancierd wordt. Hierbij wordt de koopprijs (of de liquiditeitsbehoefte) van de onderneming gefinancierd met vreemd vermogen. Hiertegenover verkrijgt de financier zekerheden. Dat is evenwel bij een aandelentransactie niet onbeperkt toegestaan (art. 207c BW en art. 2:98c BW). Dit probleem speelt niet bij overnames waarbij investeerders aandelen verkrijgen. Maar bij deze constructie krijgen de investeerders directe zeggenschap in de onderneming, hetgeen niet altijd gewenst is.
Mezzanine financiering is financiering door middel van tussen- of mengvormen van vreemd en eigen vermogen. Mezzanine financiering is een verzamelbegrip voor vaak ingewikkelde constructies waarin verschillende vormen van aandelen uitgegeven worden en verschillende vormen van leningen gesloten worden. Deze groep van financieringsvormen wordt veel gebruikt door participatiemaatschappijen en is in de jaren negentig van de vorige eeuw in zwang geraakt.
Onderhandelingspartijen
Wie is bevoegd de overneming over te dragen?
Dat hangt ervan af.
De onderneming kan onderdeel zijn van een concern van vennootschappen, of zelfs van een multinational. De onderneming kan een in financieel opzicht belangrijk onderdeel zijn, of een kernactiviteit in stand houden. Hoe belangrijker de over te dragen onderneming is, hoe dieper de mbo zal ingrijpen de structuur van de vennootschap, concern of onderneming. Hoe meer dit het geval is, hoe minder zelfstandige bevoegdheden het bestuur heeft.
Bij B.V.’s leidt dit al snel tot de verplichting de algemene vergadering van aandeelhouders om toestemming te vragen, en bij structuurvennootschappen zal goedkeuring van de raad van commissarissen moeten worden verkregen.
Beginselen van behoorlijk ondernemerschap
Bovendien heeft het bestuur altijd de verplichting, de elementaire beginselen van behoorlijk ondernemerschap na te leven. Ook de wet geeft zorgvuldigheidsnormen: de verhouding tussen de bij betrokken wordt beheerst door de redelijkheid en billijkheid.
Tegenstrijdige belangen
Tegenstrijdige belangen zijn snel aan de orde. Dat is bijvoorbeeld al automatisch het geval indien een of meer leden van het overnemende management, tevens lid van het bestuur van de vennootschap zijn en namens de vennootschap onderhandelen. Oppassen dus.
Het MBO-proces
Beginfase
Indien eerste verkennende besprekingen hebben geleid tot de wens in onderhandeling te treden, moeten er afspraken gemaakt worden, hoe die onderhandelingen zullen verlopen. Gedacht kan worden aan onderhandelingsexclusiviteit, geheimhouding, kostenverdeling, mate van vrijblijvendheid etc.
Ondernemingsplan
Goed ondernemerschap vereist dat het management zich rekenschap geeft van de belangen van de vennootschap en de met haar verbonden belangen. Die belangen gaan aanzienlijk verder dan alleen het aandeelhoudersbelang bij winstmaximalisatie op korte termijn.
Om deze reden is voor het slagen van een management buy out inzicht nodig in de factoren die de overname tot een succes kunnen maken of haar juist bedreigen. Voor dit inzicht is een ondernemingsplan (inclusief een analyse van sterktes, zwaktes, mogelijkheden en bedreigingen – “SWOT-analysis”) in het algemeen onontbeerlijk. Het ondernemingsplan bevat voorts een beschrijving van de onderneming en de relaties met haar directe en indirecte omgeving.
Structuur van de overname
(Mede) aan de hand van het ondernemingsplan moet vervolgens nagedacht worden over de keuze van de overnamevariant, de wijze van prijsbepaling, financiering en de rol van derden (participatiemaatschappij, belangrijke afnemers, ex-moeder, banken).
Letter of intent
Indien er zicht is op een akkoord op hoofdlijnen, moet er een letter of intent worden opgesteld, die partijen gebruiken als leidraad bij de verdere onderhandelingen en uiteindelijke overdracht.
Informeren van werknemers en “de markt”
Afhankelijk van de grootte van de onderneming, moeten de vakbonden en de ondernemingsraad (OR) of centrale ondernemingsraad (COR) of andere vorm van personeelsvertegenwoordiging op de hoogte worden gebracht of zelfs hun advies worden gevraagd (art. 25 WOR, art. 35 WOR).
Indien noodzakelijk of gewenst is dat ook “de markt” wordt geïnformeerd, wordt in het algemeen tegelijkertijd een persbericht verspreid en wordt informatie over de voorgenomen overname op de website van de onderneming gepubliceerd.
Overleg met vakorganisaties en ondernemingsraad
Aan de hand van de wensen en gedachten van de werknemersvertegenwoordigingen dient beoordeeld te worden of de gekozen mbo-variant en/of de letter of intent bijstelling behoeft en of met inachtneming daarvan nog steeds overeenstemming tussen koper en verkoper kan worden bereikt.
Eindfase
In de eindfase vindt het due diligence-onderzoek plaats. Dit omvat onder meer accountantsonderzoek, juridisch onderzoek, commercieel onderzoek, human resources-onderzoek en/of milieu-rapportage.
Met inachtneming van de resultaten van het due diligence-onderzoek zal over de prijs en wijze van prijsbepaling definitieve overeenstemming bereikt moeten worden. Hetzelfde geldt voor de verklaringen en garanties (“reps and warranties”) en de definitieve tekst van de overnameovereenkomst inclusief boeteclausules en geschillenregeling.
Afspraken tussen nieuwe participanten onderling
De overgenomen onderneming krijgt nieuwe eigenaren. Dat kunnen (combinaties van) management, personeel, investeerders of anderen zijn. Tussen de nieuwe eigenaren moeten tijdig – dus voor de overname – goede afspraken gemaakt worden.
Die afspraken moeten niet alleen de positieve kanten van de samenwerking regelen, maar vooral ook wat er moet gebeuren indien de samenwerking of de bedrijfseconomische ontwikkeling van de onderneming niet loopt zoals men hoopte.
Die afspraken kunnen worden vastgelegd in de statuten van de vennootschap, in een aandeelhoudersovereenkomst of in beide.
Informatie
Mocht u nadere vragen hebben naar aanleiding van dit artikel, dan kunt u contact opnemen met Daniël van Genderen.
