Een faillissement is de nachtmerrie van iedere ondernemer. De jarenlange inspanningen ten spijt, gaat de zaak op de fles. Daarbij gaat het lang niet altijd om een onderneming die niet meer levensvatbaar is. Een onderneming staat immers juist in een periode van groei sterk onder druk. De kosten lopen dan op, maar de liquiditeit van de onderneming is nog niet aan deze groei aangepast. De bank kijkt de kat uit de boom, of sterker nog, trekt aan de bel. In dit soort gevallen komt het niet zelden voor dat er rekeningen onbetaald blijven en crediteuren ongeduldig worden. Een faillissementsaanvraag is een veel gebruikt drukmiddel van de crediteur om betaling af te dwingen. Wanneer dan alsnog geen betaling volgt en de aanvraag wordt doorgezet, is het faillissement een feit.
Wanneer een faillissement min of meer de enig resterende optie is, ligt het niet voor de hand om verzet aan te tekenen of om in hoger beroep te gaan. Dat geldt echter lang niet in alle gevallen. Sommige faillissementen worden uitgesproken ten gevolge van nonchalance van de aanvrager of van de ondernemer zelf. Er kan ook sprake zijn van oneigenlijke drukuitoefening, of miscommunicatie. Een aantal faillissementen wordt ‘per ongeluk’ uitgesproken. Kortom, het komt met regelmaat voor dat een onderneming failliet wordt verklaard terwijl dat niet de bedoeling is. Wat dan?
Het is mogelijk om verzet of hoger beroep aan te tekenen. Dit artikel gaat daarover. Let op! De formaliteiten die in acht genomen moeten worden zijn streng en worden ook streng gecontroleerd. Totdat de rechter het faillissement heeft vernietigd is het tot een succes maken van de vernietigingsprocedure een topprioriteit, waarvoor veel zal moeten wijken.
Het faillissementsverzoek
Nadat een faillissementsverzoek is ingediend, stelt de rechtbank allereerst vast op welke datum het verzoek zal worden behandeld. Indien de schuldenaar (na deugdelijk opgeroepen te zijn) niet op de zitting verschijnt, dan zal de rechtbank zonder nader onderzoek overgaan tot het uitspreken van het faillissement, met benoeming van een rechter-commissaris en een curator.
Voorwaarde voor de faillietverklaring is dat de schuldenaar verkeert in een toestand waarin hij is opgehouden te betalen. Voor het aanvragen van het faillissement moet in ieder geval sprake zijn van pluraliteit van schuldeisers, met andere woorden dat de schuldenaar meerdere schuldeisers, waaronder de aanvrager van het faillissement, onbetaald laat. De aanvrager zal minstens één zogeheten steunvordering moeten aandragen.
Er is echter geen sprake van een uitgebreid onderzoek door de rechter. De faillissementszitting leent zich daar niet voor. De aanvrager hoeft slechts op een summiere wijze aan te tonen dat de schuldenaar vorderingen onbetaald laat. Wanneer de schuldenaar de vordering van de aanvrager of een door de aanvrager aangedragen steunvordering betwist, dan zal op de zitting duidelijk moeten worden aangegeven en onderbouwd waarom er wordt betwist, bijvoorbeeld door documenten te overleggen waaruit de onjuistheid van de vordering blijkt. De rechter zal vervolgens moeten oordelen of er inderdaad sprake is van een toestand waarbij de schuldenaar is opgehouden te betalen. Indien de aanvraag onvoldoende wordt weersproken, dan zal het faillissement toch nog worden uitgesproken.
Failliet: en nu?
In ieder faillissement vervult de curator de centrale rol. Hij of zij is belast met de vereffening van de faillissementsboedel. In de regel houdt deze taak in dat de curator poogt om de activa van de onderneming onder zo gunstig mogelijke voorwaarden te verkopen. De opbrengst hiervan komt vervolgens ten goede aan alle schuldeisers, waarbij de uitdeling plaatsvindt volgens de wettelijk geregelde rangorde. Een faillissement betekent meestal, wanneer verkoop van de onderneming als ‘going concern’ niet mogelijk is, dat de onderneming wordt gestaakt. Het personeel wordt ontslagen, maar kan indien een verkoop ‘going concern’ plaatsvindt mogelijk bij de doorstartende onderneming aan de slag gaan. Kortom, wanneer een faillissement eenmaal is uitgesproken, volgt al gauw de ontmanteling van de onderneming.
Verzet en Hoger Beroep
De wet kent de mogelijkheid van verzet en hoger beroep. Ook indien de schuldenaar vorderingen in het verleden onbetaald heeft gelaten, behoort verzet of hoger beroep tot de mogelijkheden. De rechter moet echter wel kunnen vaststellen dat niet, of niet langer, sprake is van een toestand waarin is opgehouden te betalen. Wanneer er bijvoorbeeld van buitenaf kapitaal kan worden aangetrokken om de in het faillissement opkomende schuldeisers (gedeeltelijk) te betalen, dan is verzet of hoger beroep het overwegen waard. Uiteraard moet onmiddellijk na de faillietverklaring onderzocht worden of de onderneming nog gered kan worden. Als die kans inderdaad bestaat, moet direct een stappenplan opgesteld worden, waarbij rekening wordt gehouden met de wettelijke termijnen en andere formaliteiten.
Formele vereisten
Indien de schuldenaar op de faillissementszitting is verschenen, kan hij gedurende 8 dagen na de uitspraak van het faillissement hoger beroep tegen het vonnis aantekenen bij het gerechtshof. Indien de schuldenaar niet is verschenen kan hij gedurende 14 dagen in verzet bij de rechtbank (of gedurende één maand, indien hij zich op het moment dat het faillissement werd uitgesproken buiten Nederland bevond; dat zal uiteraard moeten worden aangetoond). Dit is meteen ook de eerste complicatie in de procedure. Beide procedures kennen een vrijwel gelijk verloop, maar dienen naar aanleiding van de vraag of de schuldenaar op de zitting is verschenen bij een andere instantie aanhangig te worden gemaakt. Beide procedures kennen ook een andere -fatale- termijn voor indiening.
Zowel het verzet als het hoger beroep dienen door een advocaat aanhangig worden gemaakt door tijdige indiening van een verzoekschrift. In de regel duurt het nog één à tot enkele weken voordat het verzoek door de rechtbank of het gerechtshof wordt behandeld en een zittingsdatum wordt bepaald. Deze periode kan worden gebruikt om een regeling met de schuldeisers te treffen.
Positie curator
Er dient duidelijk met de curator te worden gecommuniceerd dat het faillissement wordt aangevochten en hoe men denkt de schuldeisers te gaan betalen. De curator zal de rechtbank schriftelijk moeten adviseren over de vraag of de failliet al dan niet is “opgehouden te betalen”. De rechtbank c.q. het hof zal een positief advies van de curator zwaar laten meewegen.
Hangende het verzet of hoger beroep dient de curator zich in de regel te onthouden van ingrijpende maatregelen die in feite het einde van de onderneming zouden betekenen, zoals het ontslaan van personeel. In sommige gevallen zal de curator toch moeten handelen, bijvoorbeeld om verder oplopende schulden te voorkomen. De handelingen van de curator zijn dan voor de failliete onderneming bindend, ook al wordt het faillissement uiteindelijk vernietigd.
Regelingen met schuldeisers
Uiterlijk ter zitting zal duidelijk moeten zijn dat er een regeling is getroffen met alle schuldeisers die in het faillissement zijn opgekomen. Regelingen kunnen op twee verschillende wijzen tot stand komen. De vordering van een schuldeiser kan voor de zitting integraal worden voldaan of er kan een betalingsregeling (bijvoorbeeld betaling in termijnen of uitgestelde betaling) met de schuldeiser worden afgesproken.
Wanneer een schuldeiser akkoord gaat met een afbetalingsregeling dient dit schriftelijk te worden vastgelegd en een kopie van deze bevestiging aan de curator te worden gezonden. Men dient er ook rekening mee te houden dat niet alleen de schuldeisers die het faillissement hebben aangevraagd betaald moeten worden, maar ook alle schuldeisers die zich in het faillissement bij de curator melden. Dit leidt er soms wel toe dat zelfs nog op de dag van de zitting regelingen moeten worden getroffen. Als niet alle schulden geregeld zijn, zal alle moeite voor niets zijn geweest en blijft het faillissement in stand.
Kosten curator
De salariskosten van de curator dienen vóór de zitting volledig te worden gegarandeerd. Dit kan door een bankgarantie te stellen of door een bedrag te storten op de derdenrekening van de curator. De rechter stelt ter zitting het salaris van de curator vast naar aanleiding van een urenopgave van de curator. De curator zal zijn/haar werkzaamheden gedurende de procedure tot een minimum pogen te beperken, maar niet zelden zullen heel wat uren gemoeid zijn met het voeren van besprekingen, behandelen van het verzet/ hoger beroep en te woord staan van schuldeisers. De kosten van de curator zijn dus een niet te verwaarlozen kostenpost.
Indien het faillissement onterecht is aangevraagd, dan kan de aanvrager van het faillissement door de rechtbank worden veroordeeld om deze kosten te betalen. Dit gebeurt echter lang niet in alle gevallen, omdat de aanvrager veelal immers over een “harde” vordering beschikt.
Tenslotte
Wanneer de rechtbank het faillissement vernietigt, is de nachtmerrie voorbij. Het faillissement wordt geacht nooit te hebben bestaan.
Om een geslaagd verzet of hoger beroep procedure te voeren is het van cruciaal belang om snel te handelen. De termijnen zijn kort en de ervaring leert dat hoe langer men wacht, hoe meer problemen opdoemen. Klanten haken af. De leasemaatschappij gaat de lease-auto’s innemen, de mobiele telefoonaanbieder sluit af, de bank gaat de kredietfaciliteit opzeggen etc. Het is dus zaak om onmiddellijk een advocaat te zoeken om u te adviseren en de procedure in gang te zetten.
Een faillissementssituatie is bijzonder gecompliceerd en u dient in een zo vroeg mogelijk stadium juridisch advies in te winnen. Leeman Verheijden Huntjens Advocaten beschikt over de know how om u concreet te adviseren en om met u een stappenplan vast te stellen en te doorlopen.
Informatie
Indien u nadere informatie wenst naar aanleiding van dit artikel, dan kunt u contact opnemen met Peter de Graaf.
