Seksueel grensoverschrijdend gedrag op de werkvloer: is het ernstig verwijtbaar?
Seksueel grensoverschrijdend gedrag op de werkvloer komt helaas geregeld voor. Als werkgever zou je denken dat dit een onomstotelijke reden is voor ontslag en dat het gedrag ernstig verwijtbaar is, zodat geen transitievergoeding verschuldigd is aan de werknemer en werknemer geen aanspraak kan maken op een WW-uitkering. De praktijk is echter weerbarstiger. Uit de rechtspraak blijkt dat discussie bestaat over de (ernstige) verwijtbaarheid bij seksueel grensoverschrijdend gedrag. De rol van de werkgever kan hierbij doorslaggevend zijn.
In dit artikel bespreken we allereerst wanneer sprake is van (ernstige) verwijtbaarheid. Vervolgens gaan we in op de ontwikkelingen in de rechtspraak rondom seksueel grensoverschrijdend gedrag op de werkvloer. Tot slot bespreken we de stappen die iedere werkgever kan nemen als grensoverschrijdend gedrag zich voortdoet op de werkvloer.
Wanneer is seksuele intimidatie en grensoverschrijdend gedrag ernstig verwijtbaar?
Als sprake is van (ernstig) verwijtbaar handelen kan de werkgever de arbeidsovereenkomst van een werknemer laten ontbinden via de rechter. Er moet sprake zijn van toerekenbare verwijtbaarheid. Dit betekent dat de werknemer schuld aan zijn handelen of nalaten moet hebben. Alle omstandigheden van het geval worden door de rechter getoetst wanneer de werkgever ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzoekt. Zo wordt gekeken naar de functie van de werknemer, de frequentie van het gedrag, het beleid van de werkgever, de kenbaarheid van het ontoelaatbare gedrag e.d.
Uit de rechtspraak volgt dat een vorm van verwijtbaar handelen seksuele intimidatie en grensoverschrijdend gedrag betreft. Of het “ernstig” verwijtbaar is, hangt af van de verdere omstandigheden. Het hangt af van de ernst van de handeling en tegen wie die gericht is, alsook de concrete waarschuwingen c.q. aanwijzingen van de werkgever hieromtrent.
Rechtspraak inzake seksueel grensoverschrijdend gedrag
Uit de rechtspraak volgt dat rechters het niet met elkaar eens zijn over welk gedrag ernstig verwijtbaar is en welk gedrag slechts verwijtbaar is. Dit is wel een belangrijk verschil. Bij ernstig verwijtbaar handelen heeft een werknemer geen aanspraak op een transitievergoeding en WW-uitkering. Hierna bespreken we twee rechtszaken over seksueel grensoverschrijdend gedrag.
Een zaak over het ontslag van een senior docent bewegingsleer ligt voor de tweede keer voor bij de Hoge Raad. In eerste aanleg heeft de kantonrechter geoordeeld dat sprake was van ernstig verwijtbaar handelen. Meerdere studenten hebben melding gemaakt van dat zij zich niet veilig voelden. De docent is in 2006 en 2010 gewaarschuwd, waarbij iedere vorm van fysiek contact is verboden. Desalniettemin kreeg de school opnieuw meldingen. Een van de meldingen betreft een biltik aan een leerling en de andere melding betreft een leerling aan wie de docent tweemaal een volledige lichaamsmassage heeft gegeven. Hierna heeft een ontslag gevolgd. Gezien het gedrag en de afhankelijke relatie tussen de docent en de leerlingen, alsook de eerdere waarschuwingen, heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ontbonden zonder transitievergoeding.
Het Hof Den Bosch daarentegen heeft de beschikking van de kantonrechter vernietigt en de arbeidsovereenkomst ontbonden met toekenning van de transitievergoeding. Het hof is van mening dat de gestelde feiten en omstandigheden onvoldoende zijn voor de conclusie dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen. De reden daarvan is onder meer dat de school zelf een aandeel zou hebben gehad in hetgeen is voorgevallen. De school is niet duidelijk geweest over hetgeen wel en niet acceptabel is in termen van grensoverschrijdend gedrag. De school zou te makkelijk hebben gedacht dat bij het uitblijven van nieuwe signalen “het wel goed zou zitten”.
De zaak is hierna bij de Hoge Raad gekomen. De Hoge Raad heeft de beschikking van het hof vernietigd en de zaak verwezen naar een ander hof. Redengevend hiervoor was onder meer dat het hof niet heeft aangegeven waarom de onduidelijkheid over de in acht te nemen grenzen relevant is voor de ernst van het verwijt dat de docent gemaakt kan worden. Ook is niet gebleken dat het niet monitoren van de docent afbreuk doet aan de ernst van het gedrag van de docent.
Ook het Hof Arnhem-Leeuwaarden heeft geoordeeld dat geen sprake was van ernstig verwijtbaar handelen. De hoge uitzonderingsbepaling van artikel 7:673 lid 7 onder c BW (hierin staat dat geen recht bestaat op een transitievergoeding bij ernstig verwijtbaar handelen) is volgens het hof niet gehaald. Er is wel sprake van verwijtbaar handelen gezien de biltik en de massages, maar dit is niet ernstig verwijtbaar. De massage is in strijd met het verbod gegeven in 2010. De massagelessen waren echter onderdeel van het curriculum, het diende een didactisch doel in het kader van het vakgebied en de school was hiervan op de hoogte. Voorgaande maakt volgens het hof dat het seksueel grensoverschrijdende gedrag wel verwijtbaar is, maar niet ernstig verwijtbaar.
De zaak gaat zoals gezegd opnieuw naar de Hoge Raad. Zodoende blijft onduidelijk wat wordt verstaan onder ernstig verwijtbaar handelen. Duidelijk is dat alle omstandigheden een rol spelen, waaronder hoe de werkgever heeft geacteerd. Gezien voorgaande is het advies aan werkgevers om de hierna genoemde stappen te nemen.
Welke stappen kan een werkgever nemen bij seksueel grensoverschrijdend gedrag?
Gedragsregels over (seksueel) grensoverschrijdend gedrag op werkvloer
Een eerste stap die werkgevers kunnen nemen, is het opstellen van een beleid met duidelijke gedragsregels. In die gedragsregels dient omschreven te worden welk gedrag ontoelaatbaar is, namelijk seksueel grensoverschrijdend gedrag en welke sancties worden opgelegd wanneer dit gedrag zich voordoet.
Onderzoek na vermoeden (seksueel) grensoverschrijdend gedrag op werkvloer
Indien vervolgens een vermoeden bestaat dat dit gedrag zich voordoet, wordt aangeraden zorgvuldig onderzoek te doen en de werknemer in de tussentijd – zo nodig – te schorsen.
Sancties na (seksueel) grensoverschrijdend gedrag op werkvloer
Vervolgens kan afhankelijk van de situatie bepaald worden welke sanctie er geschikt is. Dit kan bijvoorbeeld zijn een schriftelijke waarschuwing of de beëindiging van het dienstverband.
Bij het geven van de schriftelijke waarschuwing is het van groot belang dat daarin duidelijk wordt gemaakt welk gedrag ongewenst is en wat de gevolgen zijn wanneer het gedrag zich opnieuw voordoet.
Monitoren werknemer na (seksueel) grensoverschrijdend gedrag op werkvloer
Tot slot blijkt uit de eerder besproken uitspraken dat het afhankelijk van de omstandigheden goed kan zijn om het gedrag van een werknemer te monitoren, dan wel de juiste begeleiding te geven om ervoor te zorgen dat het seksueel grensoverschrijdende gedrag zich niet meer voordoet.
Hulp nodig bij grensoverschrijdend gedrag op de werkvloer?
De rechtspraak is op dit moment onduidelijk over wanneer seksueel grensoverschrijdend gedrag op de werkvloer ernstig verwijtbaar is. Des te belangrijker is het om als werkgever de juiste stappen te nemen. Wacht niet af, stel een beleid in, neem preventieve maatregelen en onderneem tijdig actie.
Hulp nodig bij opstellen van een beleid of is er een situatie van grensoverschrijdend gedrag? Neem contact op met Peter Verheijden en Lisa Kloot van LVH Advocaten te Rotterdam. Deze arbeidsrechtsadvocaten helpen u graag verder. Zij kunnen een beleid voor u opstellen, zij kunnen situaties van seksueel grensoverschrijdend gedrag beoordelen en sancties doorvoeren.
