Bij aanvang van een bouwproject zal een opdrachtgever vaak een architect, ingenieur of adviseur inschakelen om hem te helpen bij het ontwerp (hierna: ‘adviseur’). De rechtsverhouding tussen de opdrachtgever en diens adviseur wordt – als niets anders is afgesproken – beheerst door de wettelijke regels voor de overeenkomst van opdracht. Deze wettelijke regels zijn te vinden in de eerste afdeling van titel 7.7 van het Burgerlijk Wetboek (art. 7:400 e.v. BW). De summiere wettelijke regeling heeft een algemeen en open karakter en is grotendeels van regelend recht. Het komt dan ook vaak voor dat partijen nadere afspraken maken. Meestal gebeurt dit door middel van door beroepsorganisaties van architecten gemodelleerde algemene voorwaarden in aanvulling op en ter uitwerking van de wettelijke regeling van de overeenkomst van opdracht. De meest recente set algemene voorwaarden in het adviseursrecht is De Nieuwe Regeling 2011 (hierna: ‘DNR 2011’). Hieronder worden zowel de rechten, verplichtingen en aansprakelijkheden van partijen bij een overeenkomst van opdracht toegelicht op basis van de wettelijke regeling als op basis van de DNR 2011.
Rechten en verplichtingen van een adviseur tijdens een bouwproject
Op basis van de wettelijke regeling gelden een aantal algemene zorgplichten voor de adviseur. In de eerste plaats moet de adviseur bij werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht nemen. De opdrachtgever mag immers een bepaald niveau van bekwaamheid en inzet verwachten. Bij de beoordeling of sprake is van een goed opdrachtnemer, moet gekeken worden naar het maatman-vereiste. De adviseur zal moeten voldoen aan de norm die geldt voor een ‘redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsbeoefenaar’.
In de tweede plaats heeft de adviseur een informatieplicht jegens de opdrachtgever. De adviseur moet de opdrachtgever op de hoogte houden van zijn werkzaamheden ter uitvoering van de opdracht en hem informeren indien de opdracht gereed is. Ook moet de adviseur rekening en verantwoording afleggen over de wijze waarop hij de opdracht heeft uitgevoerd.
In de DNR 2011 zijn de verplichtingen van de opdrachtnemer nader vormgegeven. In het algemeen geldt voor de adviseur in de ontwerpfase een (i) overlegverplichting met de opdrachtgever omtrent die onderwerpen die voor de opdracht van belang zijn, (ii) een inlichtingenverplichting op grond waarvan de adviseur de opdrachtgever moet informeren over de (voortgang van de) uitvoering van de opdracht en inlichtingen moet verstrekken over veranderingen van wettelijke regelgeving, financiële aspecten, financiële gevolgen van wijzigingen van de opdracht en overeenkomsten tussen de adviseur en derden in verband met de vervulling van de opdracht en (iii) een verplichting tot het goed en zorgvuldig uitvoeren van de opdracht waarbij de adviseur de opdrachtgever in een vertrouwenspositie terzijde staat en zijn diensten naar beste kunnen en wetenschap zal verrichten. Deze vertrouwenspositie tussen de opdrachtgever en de adviseur geldt gedurende alle fasen van het bouwproces (de ontwerpfase, aanbestedingsfase en tijdens de directievoering).
Meer specifiek bepaalt de DNR 2011 dat onder de verplichtingen van de adviseur in de ontwerpfase ook valt het realiseren van (i) een technisch deugdelijk ontwerp (state of the art), (ii) een financieel haalbaar ontwerp, (iii) een juridisch uitvoerbaar ontwerp (het werk moet in aanmerking komen voor vergunningverlening) en (iv) een verplichting tot het waarschuwen van de opdrachtgever indien diens inlichtingen, gegevens of beslissingen klaarblijkelijk zodanige fouten bevatten of gebreken vertonen dat hij de opdrachtgever daarop moet wijzen.
In de aanbestedingsfase zal de adviseur met name een rol hebben in het adviseren van de opdrachtgever over de te volgen aanbestedingsmethode en eventueel in het adviseren en tot stand brengen van een opdracht met de aannemer. Het verstrekken van de opdracht aan de aannemer is echter aan de opdrachtgever zelf voorbehouden.
Tijdens de uitvoeringsfase heeft de adviseur een rol in de directievoering. De adviseur dient erop toe te zien dat de aannemer het werk volgens het bestek en tijdig uitvoert. Indien aan de adviseur gedurende de directievoering vertegenwoordigingsbevoegdheden worden toegekend, zal daarvoor op grond van de DNR 2011 een schriftelijke machtiging moeten worden verstrekt door de opdrachtgever.
Rechten en verplichtingen van de opdrachtgever tijdens het bouwproces
Tegenover de verplichtingen van de adviseur staan de verplichtingen van de opdrachtgever bij het bouwproces.
Op basis van de wettelijke regeling is de opdrachtgever de adviseur loon verschuldigd en is de opdrachtgever verplicht om de gemaakte onkosten van de adviseur te vergoeden voor zover deze niet in het loon zijn inbegrepen. Is de hoogte van het loon niet bepaald, dan is de opdrachtgever het op gebruikelijke wijze berekende loon of een redelijk loon verschuldigd. De opdrachtgever heeft het recht om de overeenkomst van opdracht te allen tijde op te zeggen.
In de DNR 2011 is verder uitgewerkt dat de opdrachtgever zich als een goed en zorgvuldig opdrachtgever moet gedragen. Deze zorgverplichting is verder uitgewerkt in een verplichting van de opdrachtgever om de adviseur informatie te verstrekken die nodig is om de advieswerkzaamheden te kunnen uitvoeren. Daarbij kan gedacht worden aan het programma van eisen of informatie die afkomstig is van andere adviseurs die bij het bouwproject zijn betrokken. Op de opdrachtgever kan de verplichting rusten om de werkzaamheden van de adviseur tijdig te beoordelen. Mogelijk is de adviseur van deze beoordeling afhankelijk voordat hij verder kan gaan met de volgende ontwerpfase. Een opdrachtgever is niet verplicht om de werkzaamheden van de adviseur te controleren, maar als hij dit wel doet, moet de opdrachtgever waarschuwen voor eventuele tekortkomingen in zijn adviseurswerkzaamheden. Deze waarschuwingsplicht strekt echter niet zover als de waarschuwingsplicht die op de adviseur rust. Op de opdrachtgever rust geen waarschuwingsplicht ten aanzien van tekortkomingen waarvan hij zich bewust had kunnen zijn.
Ten slotte bevat ook de DNR 2011 (net als de wettelijke regeling) de verplichting voor de opdrachtgever om de advieskosten tijdig te voldoen. Op grond van de DNR 2011 zal daarvoor meestal een betalingsschema zijn afgesproken. Ook bevat de DNR 2011 nadere regels over wat er onder advieskosten moet worden begrepen en hoe deze advieskosten worden bepaald. Daarbij kan gedacht worden aan een percentage van de aanneemsom, een bedrag gebaseerd op tijdsbesteding of een vaste vergoeding.
Is gecontracteerd onder de DNR 2011, kan de opdrachtgever de overeenkomst van opdracht met de adviseur opzeggen aan de hand van de opzeggingsmogelijkheden zoals geformuleerd in de DNR 2011. Ontbinding van de overeenkomst onder de vigeur van de DNR 2011 is uitgesloten, tenzij de opdrachtgever een natuurlijk persoon is die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf.
Aansprakelijkheid van partijen bij een overeenkomst van opdracht in een bouwproces
Komt een opdrachtgever of adviseur zijn verplichtingen niet na en ontstaat er daardoor schade, kan de opdrachtgever of adviseur daarvoor aansprakelijk worden gehouden. Op grond van de wettelijke regeling is een partij aansprakelijk indien door zijn tekortkoming schade is ontstaan. Indien de adviseur nog kan nakomen, bijvoorbeeld door zijn fout te herstellen, is voor aansprakelijkheid vereist dat de adviseur in verzuim verkeert.
De DNR 2011 bevatten een aantal aansprakelijkheidsbeperkende bepalingen. De eerste beperking van de aansprakelijkheid is dat de adviseur of opdrachtgever slechts aansprakelijk is indien sprake is van een toerekenbare tekortkoming. Met andere woorden: er moet sprake zijn van een tekortkoming die voor rekening komt van de tekortschietende partij. Verder is de aansprakelijkheid voor de adviseur in aanzienlijke mate ingeperkt. Onder de DNR 2011:
- Is de aansprakelijkheid van de adviseur beperkt tot directe schade (dus geen vergoeding voor gevolgschade, zoals bedrijfsschade, omzet- of winstderving of hogere kosten);
- Is de schadevergoedingsverplichting van de adviseur beperkt in omvang
- De schadevergoeding is (naar keuze van partijen) gelijk aan de advieskosten met een maximum van € 1 miljoen of de schadevergoeding is gelijk aan driemaal de advieskosten met een maximum van € 2,5 miljoen;
- Bij inschakeling van een derde op voorschrift van de opdrachtgever is de schadevergoeding beperkt tot het bedrag waartoe de adviseur deze derde kan aanspreken krachtens de overeenkomst tussen de opdrachtgever en de derde; en
- Wanneer sprake is van de totstandkoming van een object is de schadevergoeding beperkt tot het gedeelte dat niet wordt gedekt door de CAR-verzekering van de opdrachtgever.
- Is de aansprakelijkheidsduur beperkt. Er geldt een vervaltermijn van vijf jaar na voltooiing of twee jaar nadat over de tekortkoming is geprotesteerd.
Advocaat vastgoed Rotterdam
De vastgoed advocaten van LVH staan regelmatig opdrachtgevers, adviseurs en aannemers bij. Zij adviseren over het aangaan van de overeenkomst van opdracht tussen de opdrachtgever en de adviseur, over de uitvoering van de advieswerkzaamheden en over hoe te handelen wanneer zich een tekortkoming voordoet. Gelet op de korte vervaltermijn onder de DNR 2011 is het altijd zinvol om tijdig juridisch advies in te winnen. Als dat nodig is, voeren wij procedures bij de rechter of de Raad van Arbitrage in bouwgeschillen.
